高**、何**与长葛**工程公司、宋**买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人高**、何**与被上诉人长葛**工程公司（以下简称长**公司），原审被告宋**，原审第三人齐**买卖合同纠纷一案，高**、何**于2013年10月28日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：长**公司和宋**支付拖欠的钢材款361.300703万元并自2012年2月18日起按人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金。原审法院于2014年4月17日作出（2013）许*一初字第32号民事判决，高**、何**不服原审判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月14日公开开庭进行了审理。上诉人高**、何**及其委托代理人王**、刘**，长**公司的委托代理人岳营周，原审被告宋**的委托代理人董**，原审第三人齐**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年7月2日，案外人欧*以长**公司委托人身份与长葛**有限公司签订建设工程施工合同，约定长葛市增福庙乡大户陈集中居住社区2#住宅楼由长**公司施工。后案外人欧*将该工程转包给宋**，由宋**一人投资进行施工。在关于本案涉及工程的相关材料中“长**公司滨海汀畔项目部”印章（以下简称项目部印章）多次使用，且在长葛市商品混凝土质量监督登记表上“长**公司滨海汀畔项目部”印章与长**建公司的印章同时存在。在长**公司的长二建字第（2011）63号文件任命杨*为本案涉及工程的项目经理，但也有部分建筑资料中项目经理处签名为刘**。2011年8月18日起，高**、何**陆续向长葛市增福庙乡大户陈集中居住社区2#住宅楼供应钢材合计价款361.300703万元，销货清单等票据上有宋**、齐向阳等的签名，其中三份编号为0013956、0013957、0013958的三份票据上标明为钢材的计量单位为“米”，高**委托河南**事务所作出豫智会核（2013）001号审核报告，将该三份票据上涉及钢材的计量单位换算为“千克”。2012年1月15日，高**、何**与宋**签订钢材购销合同，内容为“甲方（需方）长**公司，乙方（供方）高**、何**，长**公司与发包人长葛**有限公司签订了位于长葛市增福庙乡大户陈社区2号楼工程建设施工合同，宋**是该工程的负责人，2011年8月份起，高**、何**开始向大户陈社区2号楼工程供应钢材。为明确双方的权利义务，特签订以下条款共同遵守……。四、如长**公司在30日内付清以前拖欠的钢材款，高**、何**不再主张违约金，否则长**公司自欠款之日起按欠款总额的日千分之五向高**、何**支付违约金。六、双方因长葛市大户陈社区2号楼工程所发生的一切纠纷，提请许**委员会裁决。甲方宋**，加盖“长**公司滨海汀畔项目部”印章，乙方高**、何**”。

本案纠纷发生后，高**、何**向许**委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出许仲裁字（2013）第5号裁决书。后长**公司向本院申请撤销该仲裁裁决。原审法院经审理作出（2013）许*三初字第044号民事裁定，以程序明显不当为由，裁定撤销许**委员会许仲裁字（2013）第5号裁决。高**、何**于2013年10月28日向原审法院提起诉讼。

一审法院认为

原审法院认为，宋**是从案外人欧*处转包取得的本案涉及工程，虽然宋**以长**公司名义与高**、何**签订钢材购销合同，并在该合同上加盖有“长**公司滨海汀畔项目部”的印章。关于“长**公司滨海汀畔项目部”印章如何取得的，宋**称是案外人欧*转给其的，长**公司称该印章是宋**私刻的，原审法院让双方当事人通知案外人欧*到庭就该印章的情况进行说明，但双方当事人均称无法通知到欧*，在此情况下，原审法院对“长**公司滨海汀畔项目部”印章的来源无法查清，但从高**、何**及宋**提供的证据来看，长**公司应知道“长**公司滨海汀畔项目部”印章的存在。但经询问高**、何**，在2011年8月8日开始供货前是否让宋**提供证明其身份的材料及相关委托手续，高**、何**答“没要，宋**也没提供”。在询问为何补签钢材购销合同时，高**、何**答“是在2012年1月15日向对方要钢材款不给的情况下补签的”。原审法院结合本案情况认为，无证据证明宋**是履行长**公司的职务行为或者是经长**公司委托授权签订钢材购销合同，长**公司事后不予追认，且宋**在庭审中称本案涉及工程系其个人投资，该工程涉及的其它建筑材料款也是由宋**个人支付的。虽然钢材购销合同上加盖有“长**公司滨海汀畔项目部”印章，但结合本案情况，宋**不能代表长**公司签订钢材购销合同，宋**的行为也不能构成表见代理，宋**是工程的实际施工人，也是本案钢材的实际购买人、使用人，故宋**应承担偿还本案钢材款的责任。虽然高**、何**起诉让长**公司承担责任，但经查明的事实，长**公司不应承担本案责任，高**、何**主张长**公司承担支付钢材款的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。依据查明的案件事实，本案支付钢材款的责任应由宋**承担。齐**履行职务行为，其不应承担责任。高**、何**主张违约金自2012年2月18日起按人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金，不违反法律规定，且不超过钢材购销合同的约定的日千分之五，原审法院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条的规定，原审法院判决：一、宋**在本判决生效后十日内支付高金*、何**钢材款361.300703万元，违约金自2012年2月18日起按人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决确定的还款之日；二、驳回高金*、何**的其他诉讼请求。一审案件受理费46688元由宋**承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

高**、何**不服原审判决，向本院上诉称：一、宋**作为项目部的实际负责人，履行的是长**公司的职务行为。1、本案项目部印章由欧*转交给宋**，宋**在施工上报材料上加盖的全部都是项目部的印章，长**公司对该章的存在和使用知情，并对该章的效力进行了追认。2、宋**是本案工程的实际负责人和投资人，长**公司对此知情，并派有监理人员常驻工地。无论长**公司与宋**是何种关系，都是其内部问题，对外来讲，宋**履行的是职务行为。二、即使长**公司没有认可宋**项目负责人的身份，合同没有加盖项目部的印章，宋**的行为也已构成表见代理。本案工程项目部是长**公司设立，宋**全权处理工地上的事务，长**公司招集过宋**、高**等人协商还款事宜。高**与何**无任何过错，已尽到了充分注意义务，所供钢材工地已使用。因此，宋**的行为已构成表见代理。综上，请求二审法院将本案发回重审或改判长**公司承担还款及违约责任。

被上诉人辩称

长**公司答辩称：1、宋*强系从承包人欧琰处非法转包获得工程，宋*强不是长**公司的工作人员，是该项目工程的实际投资施工人。宋*强的行为不构成职务行为。2、宋*强与高**等人认识多年，双方直接发生钢材供货关系，事前没有签订合同，事后签订合同却加盖私刻的项目部印章的行为，不具有表见代理“预见性特征”，长**公司自如至终都没有参与该事项，事后也未追认，本案合同对长**公司不产生法律效力，宋*强的行为不构成表见代理。3、高**事前不签订合同，基于对宋*强等人的信赖，赊销巨额商品，主观具有过错。综上，请求驳回上诉，维持原判决。

宋*强述称：同意高**、何**的上诉意见，应由长**公司承担还款责任。

齐向阳述称：针对高**、何**的上诉没有意见。

根据各方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：本案中宋**的行为是否是长**公司的职务行为或是否构成表见代理行为，长**公司是否应承担相应责任。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。

本院认为

本院认为，一、关于本案中宋**的行为是否是履行长**公司职务行为的问题。本院认定宋**的行为不是职务行为。理由为：职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最**法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第58条规定“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。本案中，涉案工程系案外人欧琰将工程转包给宋**施工，宋**不是长**公司的工作人员，也不是长**公司任命的项目负责人，宋**以自己的资金、人力和设备完成该项工作。因此，宋**是本案工程的实际施工人。宋**在与高**、何**建立钢材供货关系的过程中，没有证据证明事前长**公司参与，以及授权宋**以长**公司的名义对外签订钢材供货合同，事后长**公司对宋**与高**、何**订立的合同也不予追认。因此，宋**与高**、何**建立钢材供货关系、事后补签合同的行为，均系宋**为完成自己承担工程的施工任务而发生的个人行为，不属于以长**公司名义履行的职务行为，该行为的法律后果应由宋**个人负担。高**、何**主张对宋**的行为应认定为职务行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于本案宋**的行为是否构成表见代理的问题。本院认定宋**的行为不构成表见代理。理由为：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，高**、何**于2011年8月份和宋**建立钢材供货关系时，没有订立书面合同，宋**没有向高**、何**提供其本人为长**公司工作人员、项目负责人或是授权代理人的证明材料，高**、何**也没有向宋**索要证明宋**施工身份的证明材料。因此，双方在建立钢材供货合同关系之初，高**、何**有理由相信宋**是长**公司代理人的情况没有证据证明。加之，高**与宋**认识多年，在此情况下，高**和何**向宋**赊销大量钢材的行为，应是基于高**与宋**的个人关系，而非基于对长**公司的信赖。事后，双方于2012年1月15日签订购销合同是因高**、何**的钢材款项得不到清偿，双方补签的合同，该合同上虽加盖有项目部的印章，但其权利义务的约定不是长**公司真实意思表示，长**公司对该合同亦不予追认。高**、何**在2011年8月钢材供货关系建立时未订立书面合同，在款项得不到清偿时补签合同对清偿责任主体重新作出约定的行为本身就说明高**、何**未尽到审慎的注意义务。因此，宋**的行为不构成表见代理。高**、何**主张宋**的行为构成表见代理的上诉理由不能成立，本院不予支持。

本案中由于宋**的行为不构成职务行为，亦不构成表见代理行为，因此，长**公司不应对本案债务承担清偿责任。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，判决应予维持。高**、何**的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46688元，由高**、何**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十九日