原告河南**有限公司（简称锦寓置业公司）与被告田**、第三人陈**、河南鑫**限公司（简称鑫瑞投资公司）为合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告河南**有限公司（简称锦**公司）与被告田**、第三人陈**、河南鑫**限公司（简称鑫瑞投资公司）为合同纠纷一案，锦**公司于2014年9月11日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告锦**公司的委托代理人高**、温**，被告田**的委托代理人刘*，第三人陈**的委托代理人薛强，第三人鑫瑞投资公司的委托代理人邵云罡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告锦寓置业公司诉称：2010年3月12日，原、被告签订合作开发协议，约定被告出资5000万元，参与原告申请的南阳市宛城区净土庵村城中村改造闫庄改造区项目的开发建设，被告享有该建设项目42%的开发收益。应被告要求原告向其出具有保底利润的承诺，并向被告出具10000余万元借据。基于原、被告间合作开发关系和被告要求原告向第三人鑫瑞投资公司出具了担保承诺，被告将其所得42%收益中的12%转让给第三人陈**。在原、被告合作开发协议签订后，被告田**未向原告支付商定的5000万元投资款。由于被告及第三人鑫瑞投资公司方面的相关因素，原告已为此支付了3033万元，还存在尚未支付的巨额债务。原、被告约定合作开发的建设项目现正需建设资金，被告未履行投资义务和原告为被告承担了大量债务，已严重影响到双方的合作和原告的合法权益。现合作开发建设项目尚未取得相关建设手续，合作开发已无法推进。原告依据有关法律规定，已向被告通知解除了双方合作开发关系。为妥善处理原、被告及相关方利益关系，诉请：1、确认原、被告间合作开发关系解除，被告及第三人陈**对所涉开发项目不享有权益。2、确认原告基于与被告合作开发关系所出具的相关承诺（包括借据及担保等）不再履行。3、判令被告退还原告3033万元，并自原告支付该款项时起向原告支付利息。4、本案诉讼费由被告负担。

原告为支持自己的主张向本院提交以下证据：

1、2010年3月12日，原、被告签订的“合作开发协议”，证明双方订立了该协议，约定了双方的权利、义务、违约责任等内容。

2、2011年12月17日，原、被告及第三人鑫瑞投资公司签订的“经营担保协议书”，证明：三方订立了经营担保协议。

3、2011年8月25日，锦**公司经申通快递向田**邮寄的“通知”及回执（详情单），证明：原告已书面通知田**解除了原、被告间合作开发关系及对其相关方的承诺一律作废或不再履行。

4、原告为履行“经营担保协议”而承担的债务及有关付款的相应证据。证明原告为被告及相关方已承担了3亿多元债务。

被告辩称

被告田**答辩称：1、被告已按双方签订的“合作开发协议”约定分批将5000万元出资到位，该协议已经履行。双方已在2011年12月17日“经营担保协议书”中共同确认了该投资。后合作开发项目启动，建设项目已完工。原告诉请解除合同没有事实和法律依据。由于鑫瑞投资公司经营需要，经与原、被告协商达成经营担保协议，原告已将合作开发的部分房产用于抵偿鑫瑞投资公司的债务，抵债房产的买卖合同及房款收据原告已与数十家客户代表签订完成，数百名购房人不参加诉讼本案无法审理，原告第三项诉请的借款问题与本案无关，应另案解决。

被告田**向法庭提交以下证据：

2011年11月22日，田**出具的“经营股份转让声明书”。说明田**将其在锦**公司开发的“美丽之都”项目中所持有的42%经营股份中的12%以4000万元自2011年11月22日起转让给陈**所有。

第三人陈**答辩称：基于合作开发协议和经营担保协议的有效和履行，陈**以4000万元取得12%股权，原、被告均已认可。且与本案原、被告纠纷无关。

第三人陈**认为经营担保协议书及经营股权转让声明书原、被告已出示，不再提交相关证据。

第三人鑫**公司答辩称：由于鑫**公司经营需要，经与原、被告协商达成经营担保协议。原告已将合作开发的部分房产用于抵偿了鑫**公司的债务，原告已完成了与数十家客户代表签订的抵债房产的买卖合同及房款收据。这数百名购房人不参加诉讼无法审理。

第三人鑫瑞投资公司未向法庭提交证据。

原告对被告提交的证据质证意见如下：对“经营股份转让声明书”的真实性无异议，但认为不能再履行。

被告对原告提交的证据质证意见如下：1、合作开发协议真实有效。证明合作开发关系成立，且已有效履行。2、经营担保协议书真实有效，且已部分有效履行。股权转让给陈**的12%，三方认可且已履行。3、解除合同关系的通知，田**未收到，也未签名。4、被告无书面授权，是原告单方面出具的还债资料，不真实不认可。

第三人陈**对原、被告提交的证据质证意见如下：1、对原告提交的合作开发协议、经营担保协议书无异议。2、对其余证据认为与自己无关，不予质证。3、对被告提交的“经营股份转让声明书”无异议。

第三人鑫瑞投资公司对原、被告提交的证据质证意见如下：1、对原告提交的合作开发协议、经营担保协议书无异议，对其余证据均有异议。2、对被告提交的“经营股份转让声明书”无异议。

本院查明

通过原、被告的举证、质证及第三人的质证，本院认证如下：对原告所举证据中，被告及第三人对证据1、2的真实性无异议，本院予以确认。对证据3，原告经申通快递向田**邮寄的解除合作开发关系的“通知”，由其工作人员关*签收的回执证实，可视为田**收到该通知。对证据4，原告提交的由被告担保为鑫瑞投资公司承担债务的有关付款凭证的证据，被告称对此没有授权委托，该诉请的借款问题与本案无关，应另案解决。本院认为该组证据能与其它证据相关联、相印证，应予采信。对被告所举证据中的“经营股份转让声明书”，原告及第三人均无异议，本院予以确认。

根据原、被告举证、质证，第三人质证及庭审中各方当事人的陈述，本院确认如下案件事实：

2010年3月12日，原告锦寓置业公司作为甲方，与乙方田**签订了“合作开发协议”：就共同合作开发南阳市宛城区汉冶办事处净土庵村“城中村改造项目闫庄改造区”达成共识，使用面积约330亩。采取共同投资合作经营，其中乙方（被告）出资5000万元，其余的启动资金由甲方（原告）负责。双方按本合作协议约定完成合作项目的开发运作，该合作项目不承担甲、乙双方除本项目外的任何债权债务。开立双方公管银行账号，作为合作项目专用账号，双方共同管理，项目开发及项目回收资金，仅用于合作项目的开发、建设，专款专用。对外以甲方名义开发运作。协议约定三、项目收益分配模式：1、甲方以项目（含前期已投入资金及后续投入的项目启动资金）为投入。甲方收益为合作开发项目利润的58%。甲方为本合作项目所支出的不可确定费用（业务管理费用等）由双方确定，列入开发成本。2、乙方负责投入合作项目启动所需资金拆迁及安置建设资金5000万元，乙方收益为合作开发项目利润的42%。3、在保证合作项目正常运作前提下，双方在账闲置资金可使用，但在合作项目实际运作过程中仍需再投入资金时，双方应立即补足资金。四、甲方（原告）的权利和义务：1、甲方保证该经营项目三至五年的净收益不低于四亿元。如达不到，甲方补足乙方应得利润。在乙方的5000万元资金投入后，如因各种原因导致本合同无效，甲方除退还5000万元资金外自愿赔偿乙方壹亿陆仟捌佰万元的最低利润收益，在签订本协议同时，甲方向乙方开具壹亿陆仟捌佰万元的资金借条。7、按本协议约定享有开发利润的分配权和同比例的项目风险责任。五、乙方（被告）的权利和义务：1、自签订本协议后，根据项目正常运作的需求保证开发资金5000万元分批次投入。2、享有合作项目开发运作过程中的决策知情权和财务监管权，委派财务总监负责项目的财务审理。六、项目后期建设资金由甲乙双方共同筹备，其中根据乙方在资金运作方面的优势，以乙方为主。八、违约责任：本协议签订后，双方应严格按约履行各自义务，不能履约或不能按时履约的视为违约，守约方有权单方解除本协议。

2011年11月22日，田**作为声明人出具“经营股权转让声明书”：本人在原告所开发的位于南阳市张衡路中段的“美丽之都”项目中所持有42%的经营股份，现声明将其中的12%以4000万元自本日起转让给陈**所有，受让人承担此转让份额相应的股本金及全部收益，并承担相应风险责任。

2011年12月17日，原告锦寓置业公司作为甲方，第三人鑫瑞投资公司作为乙方，被告田**作为丙方，经三方协商达成经营担保协议：一、乙方因经营需要请求甲方为乙方的部分经营债务提供资产担保，以及购买甲方的部分房产以抵偿其经营债务。甲方同意以其资产为乙方的部分债务提供担保，并将部分房产出售给乙方的债权人。二、甲方以其资产为乙方担保的金额为11495万元（其中2000万元未实施），甲方用以担保的房款价值223847145元（其中4000万元未实施），详见附表。甲方借给乙方的资金1833万元（见借款清单，月息2.5%）。以甲方名义对外借款1600万元乙方使用（其中借民鑫投资公司1500万元，借李*100万元，月息3%）。甲方出售给乙方的房产134626458元，该房产位于南阳**甲方开发的“美丽之都”项目的美钻精装小公寓。以上所发生的借款、房款及因担保产生的付款等资金乙方偿付给甲方的期限为一年（自办理财务手续之日起）。三、丙方为甲方宛城区汉冶办事处净土庵城中村改造项目闫庄改造区“美丽之都”项目开发合作人，丙方在合作项目中投资5000万元作为投资本金，占合作股份的42%，甲方向乙方承诺的项目保底收益为16800万元。其中甲、丙双方同意将其中12%转让给陈**（附丙方承诺）。丙方不再享有该部分收益。四、丙方同意以“美丽之都”项目转让后的投资本金及其保底收益为乙方在协议第二条中同甲方所约定的事项中所发生的全部债务提供担保，主要包括因资产担保导致乙方无力偿还时给甲方造成的实际经济损失，甲方借给乙方的借款及出售给乙方的房款，在乙方到期不能偿付时，丙方以其投资本金及保底收益替乙方向甲方抵付偿还，不足部分，丙方以其位于南阳市滨河中路与独山大道交叉口东北角的龙鑫酒店的资产作为担保。在《担保协议》附件中有备忘录、房产销售统计表和田**出具的经营股份转让声明书各一份。其中备忘录中列示安连杰等13人与原告间为实施《担保协议》所订立的购房协议及相关内容。房产销售统计表显示鑫**司购买合作项目中美钻公寓总房价款13462.6458万元，其中B座公寓297套、总面积16832.61平方米、底价每平方米0.4772万元、底价总价款8032.0458万元，B座商业1-3层2586平方米、底价每平方米2.1万元、底价总价款5430.6万元。经营股份转让声明书显示，田**将其所持42％经营股份中的l2％以4000万元自2011年11月22日起转让给陈**所有，陈**承担转让股份的股本金和全部收益并承担相应的风险责任。

洛阳市西工区公安局因鑫瑞**分公司涉及非法集资而查封了《担保协议》中所附备忘录上王**、牛**和赵**所订立商品房买卖合同中原告都市春天5号楼、6号楼7号楼商铺。原告为此自2013年4月至8月先后五次向洛阳市打击和处置非法集资工作领导小组办公室支付2350万元。其中，2013年4月27日支付150万元、200万元两笔共350万元，2013年8月5日支付760万元，2013年8月6日支付240万元，2013年8月9日支付1000万元。

原告因履行《担保协议》，与王**所订立都市春天5号楼1室商铺（960平方米）商品房买卖合同，王**又将相关商品房买卖合同进行分解给王**、罗**和陈**。王**、罗**和陈**等三人起诉原告。法院判决生效后，原告自2013年5月至10月，先后五次共支付南**级法院774.245万元。其中，2013年5月15日支付110万元，7月15日支付220万元，9月25日支付ll0万元，10月10日支付110万元，l0月18日支付224.245万元。

《担保协议》中马*起诉原告并查封了原告房产，原告于2013年8月16日支付马*950万元。

原告为田*爽担保借刘**款项，刘**向郑州**法院提起诉讼，要求原告承担还款责任。2013年8月7日，郑州**法院执行中扣划原告123万元。

《担保协议》中备忘录上显示的岳**、张**要求交付其相关房屋，2012年2月17日原告已将价值648万元的房产交付给岳**和张**。

《担保协议》约定鑫**司所购商品房中，鑫**司出售给周**和杜**。原告于2012年5月2日、1O月30日、2013年1月16日、12月31日四次分别支付杜**回购房屋款项100万元、100万元、180万元和2O万元共400万元，2013年2月4日支付周**回购房屋款项100万元。共500万元。

另外，2011年1O月11日，原告退还田君磊300万元。

2011年11月16日原告向马**、王**和常**分别出具300万元、400万元和148万元共价值848万元的购房手续，田**向原告出具848万元的欠款凭条。王**将该其中400万元的购房手续转让给陈**、谢**等人，该4OO万元房产已交付给陈**、谢**等人。常**主张相关房产，原告也已将相关房产交付给常**。

2011年12月13日原告向王**出具购房手续，田**向原告出具438.2267万元欠条。王**要求交房，原告已将相应房产交付给王**。

综上至原告起诉时，原告已支付田**，或者实际上已负担田**所应负担债务款项合计6931.4717万元。加上《担保协议》上认可的1833万元借款和1600万元借款，原告可诉请田**返还10364.4717万元。另查：2011年7月，中**银行通知调整的1至3年期银行贷款年利率为6.65%，也即月利率为0.55%

2014年8月26日，原告经申通快递以快递方式书面通知田**，双方合作开发关系解除，田**的下属工作人员于2014年8月26日签收。通知内容为：解除双方合作开发关系，原告对田**及相关方的承诺不再履行。至本案开庭前，田**对原告解除合同的书面通知未提出异议。

后因被告未向合作开发项目提供后续建设资金，致使原告并未取得双方合作项目相关土地规划手续和土地使用手续，更未取得相关建设工程规划手续及建筑许可手续。根据田**的企业龙鑫国际大酒店及鑫**公司的现状再提供资金投入该建设项目已不可能，合作开发已无法推进，合作开发的合同目的已无法实现。为此原告诉至本院。

本院认为

本案争议的焦点是：1、原告与田**间合作开发关系协议的性质及该合作开发关系应否解除。2、双方合作开发关系解除后应如何处理双方财产利益关系及因此衍生的其它案外人的财产关系。

本院认为：一、关于原告诉称其与田**间合作开发关系协议的性质及该合作开发关系应否解除的问题。原告与田**订立的《合作开发协议》约定了双方合作开发闫庄项目及相关利益分配方式，但根据协议内容可以看出，田**并不实际参与该项目的开发建设，却享有相关利益分配和相关的监督权，而不承担经营风险。《最**法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（法*（2005）5号）》第二十六条明确规定，“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”因此，本案双方的合作开发关系应当认定为借款合同关系。依照《最**法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。由于原告至今尚未取得该项目的土地使用手续及相关建设开发手续，更未取得相关商品房预售行政许可。故双方签订的合作开发协议应认定为无效。原告与田**订立的《合作开发协议》履行至2011年12月17日双方及鑫**公司又订立《经营担保协议》后，因原告按照《经营担保协议》的约定承担了田**担保的由原告支付鑫**公司所负26391万元债务，且至原告起诉时，原告认为已经实际超额承担了相关债务。原告与田**之间的合作开发协议已无法继续履行。依照《合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”。第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”2014年8月26日原告书面通知田**解除合作开发关系后，田**并未提出异议。《最**法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）（法*（2009）5号）》第二十四条规定，“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”因此，应当认为原告与田**之间的合作开发关系已经于2014年8月26日解除。原告该诉请应当予以支持。田**、陈**对所涉开发项目不再享有权益。

二、关于原告与田**合作开发关系解除后与田**财产权益的处理问题。由于原告承诺对田**的投资回报远远超过了民间借贷利率的最高限制，因此可以根据同期同类银行贷款利率的4倍确定原告应退还被告田**的5000万元投资款。因原告和被告田**双方均未提交田**支付5000万元启动资金的时间，但从原告所提交《经营担保协议》及附件上可以看出，被告田**已经向原告支付了该5000万元投资款。至2011年12月17日，原告已承担了田**担保鑫瑞投资公司26391万元债务。其中，一笔1833万元借款约定月利率为2.5％，另一笔1600万元借款约定月利率3％，该两笔借款的月利率也已超过了借款利率的4倍。且双方尚存在相关资金往来。因此，原告应承担支付田**的利息计算至《经营担保协议》订立的2011年12月17日，共21个月零5天。据此，原告应支付田**的利息数额为2328.33万元，加上5000万元投资本金，原告应退还田**共计7328.33万元款项。如上所述，原告已经实际支付或负担田**债务款项共计10364.4717万元，因此田**应退还给原告3036.1417万元。但原告起诉时仅要求田**退还原告3033万元，本院依法予以照准。

三、关于原告所诉由本案衍生的其他案外人相关承诺包括借据及担保等不再履行问题。因原告向田**承诺的最低利润收益及所出具的16800万元资金借款不具有合法性，已超出民间借贷利率的最高限制，故对不合法的承诺及约定依法不予保护。原告尚未担保履行部分今后不再履行。有关原告向鑫**公司所提供的相关担保已经部分承担了担保责任的，继续有效。对此后仍由原告承担了相关担保责任的，原告可依照《经营担保协议》向田**等要求负担已承担的担保责任。因此，本院对原告的该部分诉讼请求不予支持。有关原告出售给鑫**公司美钻小公寓房产问题，依据《最**法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（法*（2003）7号）第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”因此，《经营担保协议》所附备忘录中所涉及的有关商品房买卖合同将来是否有效。由此而产生的争议，权利人可另行主张。故原告所诉由本案衍生的其他案外人所出具的相关承诺包括借据及担保等不再履行的诉请不予支持，应予驳回。有关田**转让给陈**12％股份问题。由于原告与田**依《合作开发协议》所形成的合作开发关系已被解除，田**所转让给陈**的12％股份已无法履行和实现，田**和陈**之间的相关财产权益关系可通过其他途径解决。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、第九十七条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）（法*（2009）5号）》第二十四条规定，《最**法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（法*（2005）5号）》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：

裁判结果

一、解除原告河南**有限公司与被告田**2010年3月12日订立的《合作开发协议》所形成的合作开发关系；被告田**、第三人陈**对原告所涉开发项目不再享有权益。

二、被告田**退还原告河南**有限公司3033万元；并自原告起诉之日2014年9月11日起，向原告支付利息至该款还清之日止（按照中**银行规定的同期贷款基准利率支付利息）。

三、驳回原告的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费193450元，由被告田**负担。

如不服本判决，可在接到本判决书时起十五日内向河南**民法院提起上诉，按照对方当事人人数提交上诉状副本并预交上诉费用。

裁判日期

二〇一五年八月一日