上诉人董**与被上诉人张**合伙协议纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人董**与被上诉人张**合伙协议纠纷一案，张**于2015年8月20日向河南**民法院提起诉讼，请求判令董**偿还27000元。河南**民法院于2015年12月17日作出（2015）柘民初字第1784号民事判决。董**不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月29日受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月7日在本院第十二审判庭公开开庭审理了本案。上诉人董**、被上诉人张**的委托代理人孙计划到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：张**与董**合伙购买闫道来挖掘机一部，张**出资37000元，董**于2015年4月28日向张**出具收款凭据一份。后来董**又将挖掘机卖给闫道来，张**要求董**返还出资款37000元，董**同意返还，但认为自己以前曾为张**垫付12000元，且车款未要回为由，未予履行，双方发生纠纷。

一审法院认为

原审法院认为：张**与董**口头约定不等额出资合伙购买挖掘机进行经营，二人之间系合伙关系，后双方将挖掘机出卖，合伙终止，双方当时达成张**取回出资款37000元的口头协议，是其真实意思表示，视为双方对合伙账务进行了清算，董**应按双方约定返还张**出资款37000元，已付10000元，还应返还27000元。董**辩称曾为张**垫支12000元且车款未要回，没有证据予以证明，不予支持。原审依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最**法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十五条之规定，判决：董**于判决生效后十日内支付张**27000元。案件受理费238元，由董**负担。

上诉人诉称

上诉人董**不服原审判决上诉称：上诉人与被上诉人系合伙关系，挖掘机卖给闫道来，闫道来给付现金60000元。后来，闫道来给上诉人出具欠条52000元，给被上诉人出具欠条21000元。即使上诉人返还出资款，也应在扣除21000元后再返还。被上诉人曾借上诉人12000元，应该抵消。原审认定事实不清，适用法律错误，请求改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人张**辩称：上诉人在一审中从未主张过扣除21000元后再返还款项。被上诉人未借过上诉人12000元，如果上诉人有证据可另行起诉。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

本院认为

根据双方当事人的诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：原审判决上诉人返还被上诉人27000元有无事实和法律依据。

二审中，上诉人董**提交的证据材料：闫道来出具的证明一份，证明闫道来为张**出具了21000元的欠条，上诉人欠被上诉人挖掘机款为6000元。经庭审质证，被上诉人张**对董**出具证据的真实性不予认可，认为证人应该出庭作证，且其证言与上诉人欠被上诉人27000元没有关联性。根据双方当事人的举证、质证意见，本院认为上诉人董**提交的证明，因闫道来未出庭接受质询，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致。

本院认为，上诉人董**与被上诉人张**虽未签订合伙协议，但董**认可与张**合伙购买挖掘机且张**出资37000元的事实。在挖掘机卖出后，视为合伙关系终止，应对合伙期间取得的合伙财产进行分配。双方达成了张**取回37000元出资款的口头协议，该协议系双方真实意思表示，应依约履行。在董**给付10000元后，原审判决董**再返还27000元并无不当。董**虽主张案外人闫道来为张**出具的欠条与本案有关联，且张**借其12000元，均未提交有效证据予以证明，故本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人董**的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费475元，由上诉人董**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月二十五日