上诉人岳*与被上诉人侯**建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人岳*与被上诉人侯**建设工程合同纠纷一案，被上诉人侯**于2015年1月5日向永城市人民法院提起诉讼，请求依法判令岳*给付下欠工程款70000元。永城市人民法院于2015年6月18日作出（2015）永*初字第212号民事判决，岳*不服原判，向本院提起上诉。本院于2015年8月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月1日公开开庭审理了本案。上诉人岳*及其委托代理人李**，被上诉人侯**及其委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2013年11月21日，侯**作为乙方与岳*作为甲方签订一份《建筑工程承包协议书》，协议约定：甲方把消防大队二中队执勤楼工程交予乙方承建，制定条款如下：一、工程地点，永城市西城区工业路；二、工程名称，永城市**二中队执勤楼；三、工程承包范围是图示工程量；四、工程质量为合格；五、承包方式为清包工；六、承包价款为每平方270元（其中钢筋分项承包价格是每平方米30元），若图纸施工变更，工程完工后按实际建筑面积计算。协议签订后，侯**便组织人员进行施工，岳*陆续支付给侯**工程款750700元，下欠工程款经侯**多次催要，岳*以种种理由拒不给付，为此双方发生纠纷，侯**诉至法院。

一审法院认为

原审法院认为：双方签订的承包协议是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照约定履行各自的义务。侯**按照约定进行了施工，岳*应支付侯**工程款849150元，现岳*仅支付工程款750700元，仍下欠侯**工程款98450元，事实清楚，证据充分，侯**要求岳*给付工程款70000元的诉讼请求，是对自己权利的处分，不违反法律规定，该院予以支持。岳*虽辩称已超额支付侯**工程款，但未提交充分证据支持自己的主张成立，因此对岳*的辩称理由该院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：岳*于该判决生效后十日内给付侯**工程款70000元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6120元，由岳*负担。

上诉人诉称

上诉人岳*不服原判，上诉称：上诉人将涉案工程所有施工分包给了被上诉人，被上诉人也予以认可。因此，应由被上诉人发放水电工人工资、钢筋工人工资、回填土款。上诉人在原审答辩中已经陈述钢筋工人工资和水电工人工资、回填土款都是施工人直接从上诉人处领取的，该部分款项应包含在总工程款中，原审认定事实错误导致判决结果错误。原审中，上诉人提出了反诉，虽然没有缴纳诉讼费，但原审法院没有送达相关手续，原审审理程序违法。原审适用法律及对证据的认定均错误。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判驳回原审原告的诉讼请求，上诉费用由被上诉人负担。

被上诉人侯**答辩称：原审中上诉人并没有提出反诉，只是进行了抗辩，原审程序合法。上诉人提交的证据不能证明双方当事人之间签订的合同包括水电工程，原审判决适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院认为

根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议的焦点为：1、原审程序是否合法？2、水电工程是否在涉案的分包范围内，原审判决岳*给付侯**工程款70000元是否适当？

双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议，本院予以确认。

上诉人岳*为支持其上诉请求，向本院提交以下证据：1、永城市公安局消防大队与永城**安装公司签订的总承包协议书及补充协议书各一份，2、永城**安装公司的相关手续，该两份证据证明永城**安装公司是涉案工程的总承包方，该公司后来将涉案工程大包给上诉人，该份协议可以证明涉案工程有施工图纸，施工人应严格按照图纸施工。3、上诉人与案外人张**签订的合同，证明协议中载明按照图纸施工。4、涉案工程的施工图纸五份，证明被上诉人是清包工，应该以施工图纸为准，图纸上清楚的载明涉案工程包含水电施工。5、永城**安装公司出具的证明一份，证明被上诉人承包的工程范围包含水电工程。6、对王**的调查笔录及其出庭证言，证明王*中让王**对涉案工程中的水电工程进行了施工，王**从王*中处领取工程款4万元。

被上诉人侯**对上诉人提交的证据质证后认为：1、对上诉人提交的证据1真实性没有异议，但对证明目的有异议。该份协议的相对人不是被上诉人侯**，协议显示永城市公安局消防大队是发包人，永城**安装公司是承包人，该份证据不能达到上诉人的证明目的。证据2仅能证明涉案工程承包人的主体资格是否合法的问题，与本案没有关联性。2、证据3证明的是张**与上诉人之间的转让关系，与本案无关。证据四是总工程的施工图纸，对双方当事人没有约束力，不能证明被上诉人承包的是全部工程。张**在原审中已经出庭作证，与上诉人存在利害关系，证言存在倾向性，证据5不应采信。证人王**是跟着上诉人的技术员王**干活的，其领取的工程款与被上诉人无关。

本院对上诉人岳*提交的证据综合认证如下：上诉人提交的六组证据形成完整的证据链条，结合原审中上诉人提交的承包协议书和王**出具的收条能够证明张**代表永城**安装公司从永城市公安局消防大队处承包涉案工程后，发包给上诉人，上诉人又将涉案工程发包给被上诉人。发包的范围包含钢筋工、水电工等工程，上诉人代被上诉人支付了钢筋工和水电工工程款，其中王**代付水电工工程款4万元，应该从上诉人应支付被上诉人的总工程款中扣除。

被上诉人侯**为支持其答辩观点，向本院提交以下证据：1、岳*的起诉书一份，证明岳*认可李**的钢筋工款由自己垫付后，已计算至应给付侯**的总工程款里。2、永城市人民法院（2015）永*初字第2790号裁定书一份，证明岳*起诉后又撤回起诉，其要求侯**返还工程款没有依据。3、2014年3月9日收条一份，证明侯**收取岳*工程款20万元（其中包括钢筋工工资4万元），2014年3月31日收条一份，证明侯**收取岳*工程款10万元（其中包括钢筋工工资2万元），2014年10月12日收条一份，证明侯**收取岳*工程款3万元，即为垫付的钢筋工工资。4、李**收条一份，证明李**2014年10月12日收取岳*工程款3万元的时间与侯**给岳*出具的时间为同一时间。

上诉人岳*对被上诉人侯**提交的证据经质证认为：对证据1的真实性没有异议，起诉书上显示已经给付750700元，除了李**的3万元。对证据2的真实性没有异议，但是对证明目的有异议。对于证据3、4认为2014年10月12日的收条是王**给付侯**的3万元，与李**出具的收条不是同一笔款项。

本院对被上诉人侯**提交的证据认证如下：1、因上诉人对被上诉人提交的证据1、2真实性没有异议，本院予以采信。2、证据3中2014年3月9日的收条和2014年3月31日的收条上诉人在原审中已经提交，且能够与上诉人在2015年6月4日的起诉书中的陈**印证，本院予以采信。2014年10月12日的收条上诉人在原审中亦予以提交，可以证明被上诉人收取上诉人工程款3万元，但不能证明是上诉人代付的钢筋工工资。3、证据4显示的时间与被上诉人给上诉人出具3万元收条的时间相同，能够达到被上诉人的证明目的。

本院经审理查明的事实除与原审法院认定的事实相同外，另查明涉案工程包含水电工程，案外人王**代被上诉人候海亮支付水电工王**工程款4万元。

本院认为，一、上诉人岳*在原审中未提交书面反诉状，亦未缴纳诉讼费用，原审审理程序合法。双方当事人签订的承包协议合法有效，根据协议约定，涉案工程的范围是图示工程量。上诉人岳*在二审中提交的施工图纸、永城**安装公司出具的证明等证据可以证明涉案工程应包含水电工程。依据水电工王**出具的收条和出庭证言，结合原审中王**的出庭证言，可以证明涉案水电工程款是案外人王**支付的，数额为4万元，应当从上诉人应给付被上诉人的总工程款中扣除。二、关于上诉人岳*已给付被上诉人侯**的工程款数额，原审中上诉人提交的收条中包含2014年10月12日被上诉人出具的收条一份及同一天钢筋工李**出具的收条一份，被上诉人对于该两份收条真实性均未提出异议，但主张应为同一笔款项，对此，被上诉人应承担举证责任。被上诉人未提供证据证明其主张成立，结合原审中李**的出庭证言，2014年10月12日李**出具的3万元收条应计算在上诉人已付工程款项中。综合上诉人在一、二审中提交的证据，可以认定上诉人已给付被上诉人工程款820700元，涉案工程总价款为849150元，剩余工程款数额应为28450元，原审判决上诉人支付被上诉人剩余工程款70000元不当，本院予以纠正。

综上，原审认定事实错误，判决不当，本院依法予以改判，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销永城市人民法院（2015）永*初字第212号民事判决；

二、上诉人岳*于本判决生效之日起十日内给付被上诉人侯**工程款28450元。

一、二审案件受理费共计7670元，由上诉人岳*负担5000元，由被上诉人侯**负担2670元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十二日