李**、河南**程公司与漯河市**限公司、原审被告郑**合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李**、河南**程公司（以下简称天**司）因与被上诉人漯河市**限公司（以下简称中**司）、原审被告郑**合同纠纷一案，天**司于2014年4月14日向源**民法院提起诉讼，请求判令天**司、李**、郑**偿还欠其商砼款393700元及利息、违约金。源**民法院于2014年8月5日作出（2014）源民四初字第118号民事判决。李**、天**司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月5日公开开庭审理了本案。上诉人李**及其与天**司的共同委托代理人田**，被上诉人中**司的委托代理人顿怀强、孙**到庭参加诉讼。原审被告郑**经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年，天**司承建河南**产公司开发的河上街古镇的工程。天**司将其中部分工程分包给了其项目经理李**承建。中**司为李**承包的上述工程提供混凝土。2012年10月15日李**与中**司签订的商品混凝土供货合同一份。郑**以担保人的身份在该合同上签字。该合同第四条：“......如不能按时结清，每方增加30元。同时按合同第七条第二款执行。”合同第七条：“违约责任1、甲方未按合同约定履行义务，应按《合同法》的规定承担其违约责任。2、乙方未按本合同约定支付价款，每逾期一天，须向甲方支付拖欠款总额的万分之五的违约金。2013年10月16日，天**司出具情况反映一份。该情况反映中载明李**欠中**司混凝土商砼款397981.75元。天**司于2013年10月29日在该情况反映书上批注：待上述项目资金落实后按实际欠账金额，由公司监督兑付。2014年2月28日，中**司与李**又签订一份协议。该协议载明：第一、...2014年2月28日甲乙双方又进一步核对确认，乙方（李**）共欠甲方（中**司）393700元无误，并达成协议。第二、经甲乙双方协商，乙方同意在2014年4月1日前将甲方393700元货款全部结清。否则从2013年5月3日起按银行同期贷款利率的四倍支付给甲方利息。（金额为393700元）。并按2012年10月15日双方签订商品混凝土供货合同第四条、第七条第二款支付违约金。2014年2月23日郑**出具的欠条一份“今欠混凝土款叁拾玖万壹仟壹佰元正（￥391100）”、2014年2月28日李**出具的欠条一份“欠砼款贰仟陆**正”。中**司随后催款无果，诉至法院。以上事实，有商品混凝土供货合同、情况反映、协议、欠条、资质证书等在卷佐证。

一审法院认为

原审法院认为：河南开源房**公司开发的河上街古镇的工程，由天**司承建；天**司随后又将部分工程分包给其项目经理李**，该事实双方均于认可，且有中**司提供的证据等证明，原审法院予以认定。李**承包本案工程后，由中**司给李**提供混凝土，中**司称李**欠混凝土商砼款总额是393700元，并提供欠条及协议等证明。李**虽然对欠款总额提出异议，但是其并未提供相应的证据证明其主张。所以对中**司主张的欠商砼款总额是393700元，原审法院予以认定。另外，中**司根据2012年10月15日李**与中**司签订的商品混凝土供货合同第四条、第七条及2014年2月28日中**司与李**签订的协议第二条等约定的违约金的计算方式，要求支付违约金共计285758.21元（138897.36＋86110.85＋60750）。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。李**拖欠中**司砼款393700元，李**支付的违约金数额不能超过该款项的30%，原审法院酌定违约金数额为118110元（393700元×30%）。对中**司诉请违约金超过法定范围部分，原审法院不予支持。李**对2012年10月15日双方签订商品混凝土供货合同第四条以及2014年2月28日协议上其中“并按2012年10月15日双方签订商品混凝土供货合同第四条、第七条第二款支付违约金”认为都是中**司私自添加，辩称不予认可，但是无相应证据证实其主张，原审法院不予采信。李**作为本案工程的实际施工人，因违反合同约定，应当对拖欠中**司的混凝土款及违约金等承担责任。郑**在合同书上以担保人的身份签字确认，作为本案的担保人，应承担相应的担保责任。企业法法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。李**是以天**司名义对外开展与所承建工程有关的民事活动的，因此，作为企业法人，天**司应对其项目经理李**的经营活动承担民事责任。债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。鉴于李**是实际的债务人，天**司作为工程项目的承建方是法律意义上的债务人，故天**司对李**对外所欠款应承担连带清偿责任。中**司诉请未得到全额支持，也应承担部分诉讼费用。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《合同法解释二》第二十九条第二款，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国担保法》第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、李**于判决生效后十日内向中**司支付商砼款393700元、违约金118110元，以上共计511810元；二、郑**在判决第一项的范围内与李**共同对中**司承担担保责任；三、天**司在判决第一项的范围内对中**司上述债务负连带清偿责任；四、驳回中**司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10290元，由李**、郑**负担7203元；天**司负担2058元；中**司负担1029元。

上诉人诉称

李**、天桥公司上诉称：欠款属实，但不应支持违约金。中**司提供的2012年10月15日双方签订的商品混凝土供货合同第四条中的“同时按合同第七条第二款执行”，以及2014年2月28日协议中的“并按2012年10月15日双方签订商品混凝土供货合同第四条、第七条第二款支付违约金”系中**司私自添加，双方签订的合同没有上述条款。原审法院对中**司私自添加的违约条款予以认定是错误的，李**、天桥公司不应承担该笔高额违约金。原审法院已认定违约金违反法律规定，那么就不应受法律保护，但原审法院依据法律规定的最高额118110元进行判决，与法相悖，该项诉讼请求不应得到支持。2、根据合同的相对性原则，天桥公司与中**司不存在合同关系，天桥公司出具的情况反映只是监督李**按实际欠款向中**司支付，无权确认欠款数额，不应当承担连带清偿责任。请求：撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

中**司二审答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本案二审归纳争议焦点为：1、应否支持中**司的违约金诉请。2、天桥公司应否承担连带清偿责任。

本院认为

本院认为：《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”李**欠中**司混凝土款393700元的事实，有李**向中**司出具的欠条为证，李**亦认可欠款的事实，本院依法予以认定，李**应予清偿。关于应否支持中**司的违约金诉请问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”李**与中**司签订的合同由双方各持一份，李**主张中**司提供的2012年10月15日双方签订的商品混凝土供货合同第四条中的“同时按合同第七条第二款执行”，以及2014年2月28日协议中的并按2012年10月15日双方签订商品混凝土供货合同第四条、第七条第二款支付违约金”系中**司私自添加，但不能提供其持有的合同证明其主张，应承担相应法律后果。双方约定的违约金过高，原审法院根据公平原则，认定李**应支付的违约金为欠款额393700元的30%符合法律规定。李**关于其不应向中**司支付违约金的主张不能成立，本院依法不予支持。关于天**司应否承担连带清偿责任问题。李**是天**司的项目经理，其向中**司购买的混凝土用在天**司承包的工程上，且天**司在中**司关于李**欠款情况反映上签章表示“待上述项目资金落实后按实际欠帐金额由公司监督支付”，原审法院判决其对李**欠款及违约金承担连带清偿责任并无不当。综上，李**、天**司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2662元，由上诉人李**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十八日