原告王**与被告刘**、河南祥**限公司建设工程施工合同纠纷一案的一审民事判决书

审理经过

原告王**（以下简称原告）与被告刘**、河南祥**限公司（以下简称祥记工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月9日立案受理后，依法向原、被告分别送达了受理案件通知书、民事起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书，本院依法组成合议庭，于2015年10月26日在本院第四审判庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人李*，被告刘**及代理人刘*，被告**公司委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2014年6月17日，原告王**与被告刘**签订了一份建设工程施工协议，协议约定：由原告承建被告君府小区1#、2#、3#楼施工任务，完成地下室至地上四层工程量付工程总款的20%，完成地上十一层付工程总款的20%，封顶后付工程总款的20%，完成二次结构后付工程总款的15%，完成内外粉刷付工程总款的15%，余下的10%工程款在验收合格后，且在二次工程进入后两个星期内全部付清，留下1%作为质量保证金在一年内付清。因被告工程款延拨，材料不到位，停工等另外的原因造成的损失由被告全部承担。由于被告的原因，居致原告不能继续施工给原告造成的经济损失，应有被告承担赔偿责任。经原、被告多次协商，被告未支付工程款，也未赔偿各项经济损失，原告无柰诉至人民法院，请求法院依法判令：1、被告支付原告工程款及利息，并支付违约金，赔偿原告增加的建筑材料费、人工机械费及装饰材料等其它费用500000元，2、由被告承担本案诉讼费用。本案在审理过程中，原告变更诉讼请求第一项为要求被告支付工程款492686元，赔偿经济损失441972元，并支付利息和违约金。

被告辩称

被告刘**庭审时辩称：1、工地施工时停工是由多方面原因引起的，发包方与承包方均有责任，原告在施工工期和施工质量上均存在违约之处，责任不在被告一方；2、被告逾期支付工程款不是必然导致工地停工的要素，逾期付款所应承担的责任是支付违约金或者利息，对此引起停工的损失，被告不应承担责任；3、因建设手续不齐，引起停工，是发包方原因造成的，根据过错承担原则，由此造成的停工损失，应由原告承担。综上，原告对被告的诉讼请求不能成立，请求依法驳回。

被告河**有限公司庭审时答辩意见同被告刘**答辩意见。

根据原、被告双方的诉辩意见，合议庭归纳本案争议焦点为：原告的诉讼请求有无事实依据和法律依据？

原告为支持其诉讼请求向本院提交的证据材料有：第一组证据：《协议书》及《施工图纸》各一份，证明：1、原告承包了被告“君汇上城”1#、2#、3#楼工程，总建筑面积为25000平方米，每平方米310元，2、被告提供在楼上施工的所有材料（包括泵送商品灰、钢筋焊接垫块，止水板止水螺枪、回填土机械所有预埋件及楼外围的防护设施、文明设施工标志牌），3、付款方式，4、因甲方工程款延拨，材料不到位，停工等另外的原因造成的损失由被告全部承担，5、工程中所产生的税费由被告承担；第二组证据：“工程施工结算单”一份，证明：1、1#楼施工面积为5361.85平方米；2、2#楼施工面积为5303.59平方米；3、3#楼施工面积为8691.15平方米；4、地下车库施工面积为1894.41平方米，共计施工面积为21251平方米。按照协议约定工程款为：21251平方米×310元／平方米×60%＝3952686元，被告已支付给原告工程款数额是3240000元，下欠原告工程款712686元，在诉讼过程中，被告支付原告工程款220000元，仍下欠原告工程款492686元；第三组证据：“损失赔偿清单”一份，证明：因被告未按协议约定履行义务，给原告造成人工费和架材机械租赁费损失535500元；第四组证据：“租赁合同书”一份，证明：原告在施工过程中租赁钢管125000米（每天每米0.01元），扣件70000个（每天每个0.06元），原告已支付租赁费，被告应承担原告该部分的经济损失；第五组证据：1、“价格评估报告书”一份，2、“价格评估鉴定费票据”一张，证明：经过价格鉴定，原告各项经济损失价值总计441972元，鉴定费5000元；第六组证据：“施工照片”七张，证明：1、原告承包的被告的三栋楼房主体工程已经竣工封顶，被告应当按照双方协议约定支付原告总工程款的60%，即3952686元，2、塔吊2台（高度为65米），每台每月租赁费6000元；第七组证据：证人赵**、王**证人证言各一份，证明：1、被告无故不供应施工材料导致该楼停工，原告无奈只好留守一部分人员看守工地（其中看夜1人，做饭1人，技术管理2人，工长1人，电工1人，塔吊司机2人），2、自2014年12月8日至今施工现场有两台塔吊（大约65米）、钢管、扣件均在施工现场未予拆除，3、由于被告不供应施工材料导致工程停工，给原告造成一定的经济损失，理应由被告进行赔偿；第八组证据：“查询信息”一份，证明：原告起诉被告民事诉讼主体合法，该公司具备诉讼主体资格，是本案适格的被告；第九组证据：“留守人员名单”及“身份证明”各一份，证明：原告留守人员的基本情况；第十组证据；“损失价格评估鉴定费票据”一张，证明：原告支付的鉴定费用。

被告刘**、河南祥**限公司未向本院提交证据。

本院查明

庭审中，被告刘**对原告提交的第一组证据、第六组证据、第八组证据无异议，认为：1、《协议书》第七条约定，建筑材料是由被告提供，劳务由原告承担，2、双方签订的《协议书》为无效协议，因双方均不具有施工资质，不存在违约责任，被告河**有限公司质证意见同意刘**质证意见，本院认为，原告提交的上述证据内容客观真实、形式合法、可以作为有效证据使用；对第二组证据中的“工程面积”无异议，对“工程款”的计算方式也无异议，对实际付款数额有异议，认为应当根据单据由双方进行结算。庭审中，原告明确的诉讼请求是490000元，实际主张的诉讼请求确是700000元，被告祥记工程公司质证意见同刘**质证意见，本院认为，原告提交的该组证据中“工程面积”和“工程款”的计算方式内容客观真实、形式合法、可以作为有效证据使用，对“实际付款数额”，因该结算单属原告单方面结算意见，不能作为有效证据使用，被告所提异议成立；对第三组证据有异议，认为：不能作为确定原告实际损失的依据，1、留守人员的工资是否已发放不能确定，不发就不存在损失的问题，就不能要求被告进行赔偿，该证据不能作为定案依据，2、关于停工的原因、停工的天数我们不认同，被告祥记工程公司质证意见同意刘**质证意见，本院认为，原告提交的该组证据虽然与本案有关联，但不具有合法性，不能作为有效证据使用；对原告提交的第四组证据被告刘**有异议，认为：根据合同的相对性原则，该合同对被告不具有约束力，不能作为定案的依据，被告祥记工程公司质证意见同意刘**质证意见，本院认为，原告提交的该组证据内容客观真实、形式合法、可以作为有效证据使用，被告虽提出异议，但未向本院提交相反证据进行证明，对其异议，本院不予以采信；被告刘**对原告提交的第五组证据有异议，认为：1、是否对每天的损失评估缺乏依据，对于停工期间工人的工资是否发放，是否确时有那么多的留守人员在施工现场，以及停工的原因是否因被告的原因引起，不能通过鉴定进行解决，这份鉴定存在以鉴代审的嫌疑，超出了鉴定所能解决问题的范围，对其鉴定意见不予认可，被告祥记工程公司质证意见同意刘**质证意见，本院认为，因该价格评估报告书是法院委托鉴定机构作出，被告虽提出异议，但缺乏有效证据证明，故该异议不能成立；被告刘**对原告提交的第七组证据有异议，认为：对两位证人大部分证言予以确认，对赵**的证言：认为因被告材料供应不及时造成的停工，是不属实的，应该是被告方解除与原告签订的合同，而不是停止原告施工。在合同解除之后，原告方不应该保留留守人员和设备建材，对因此扩大的损失应由原告承担。对于原告的设备和留守人员留守的时间，应参照新的施工队伍施工时间，被告祥记工程公司质证意见同被告刘**质证意见，本院认为，对赵**的证言，赵**虽然是原告的留守人员，但中间退出留守，不能证明原告租赁的建筑设备和留守人员是何时撤离施工现场，也不能证明原告留下的建筑设备的名称、数量和留守人员的工种及人数，因此，赵**的证言中与事实相符部分客观、真实、合法，与本案有关联，可以作为有效证据使用，对证人王**的证言，因王**证明停工原因是：没有按时领取工资和上方锁机器不让施工以及停工的具体时间，不能证明原告留下的建筑设备的名称、数量和留守人员的工种及人数，该证言中与事实相符部分客观、真实、合法，与本案有关联，可以作为有效证据使用；被告刘**对原告提交的第九组证据有异议，认为与本案没有关联性，原告找谁留守是原告内部问题，与本案争议的焦点无关，被告祥记工程公司质证意见同被告刘**质证意见，本院认为，原告提供的留守人员名单没有得到被告方确认，属单方民事法律行为，不具有合法性，不能作为有效证据使用。被告刘**对原告提交的第十组证据没有发表质证意见，被告祥记工程公司质证意见同被告刘**质证意见，本院认为，该组证据与原告提交的第五组证据中证据二相同，本院观点同对第五组证据观点。

本院认为

在本案审理过程中本院依据原告的申请依法调取了商丘市公安局宋城分局对乔**、史友建的询问笔录。庭审时，原告王**质证后发表质证意见如下：笔录基本属实；被告刘**质证后发表质证意见如下：对笔录没有异议；被告**公司质证意见同被告刘**质证意见。本院认为，双方当事人对上述询问笔录无异议，可以作为有效证据使用。

依照上述有效证据并结合双方当事人的陈述，本院确认以下案件事实：君汇上城小区是由开发商乔**和赵**合作以商丘**有限公司名义开发的商住小区，对该小区的1#、2#、3#楼工程，开发商乔**和赵**与本案被告祥**公司（被挂靠人）签订承包合同（主要承包内容：包工包料，工程款按照工程预算降低2个点结算）。2014年6月17日，原告王**与被告刘**（挂靠人）经协商签订一份《协议书》，协议约定：“由原告承包被告的君汇上城小区1#、2#、3#楼工程，建筑面积：约25000㎡（按实际建筑面积结算），310元／㎡，承包范围：图纸内一次结构，二次结构，砌墙内外墙，抹灰、模板、架材、提升机械全由原告负责；被告供应用在楼上的所有材料：包括泵送商品灰，钢筋焊接、垫块、止水板、止水螺栓，回填土机械所有预埋件楼外围的防护设施，文明设施工标志牌。付款方式：地下室至地上四层工程量付工程总款的20%，地上十一层付工程总款的20%，封顶后付工程总款的20%，二次结构付工程总款的15%，内外粉刷付工程总款的15%，余下的10%工程款在验收合格后，且在二次工程进入后两个星期内全部付清，留下1%作为质量保证金在一年内付清；违约责任：因原告人员不足造成的工期延误由原告承担责任，因被告工程款延拨、材料不到位、停工等另外的原因造成的损失由被告全部承担。注：以上工程承包价属于税后工程款，工程中所产生的所有税费由被告承担。等等。”协议签订后，原告即组织人员进入施工现场，进行了工程施工。在一期工程封顶后，开发商经过与被告祥**公司及刘**和案外人李**协商，于2015年5月18日签订了《工程中间结算协议》，解除了刘**、李**与商丘**有限公司签订的的承包合同。经开发商乔**和赵**与被告刘**和案外人李**双方核算，完成工程量总额15616390元。该款项已向刘**、李**支付到位。另查明，原告完成的施工面积为21251平方米，被告已支付给原告工程款数额是3240000元。2015年1月30日，被告以1、地泵租金费用：7个月＊12000元=84000元；2、王**泥工打垫层费用：59595元；3、常远塔吊租金费用3月30日起：7000＊7个半月=52500元；4、和蕊塔吊租金费用3月26日起：8000＊10个月=80000元；5、钢筋工刘**工费：30000元，以上五项暂扣原告工程款306095元。原告也在该大清包结算单上签上存在争议同意暂扣及姓名。被告以原告没有完成工程项目（1、第一道飘窗板没做，其中1#楼98个，2#楼98个，3#楼92个，计款278个＊500元／个=139000元；2、后浇带阀板做一半2000元，顶板厚带130米＊2000元=26000元；3、框架剪力墙，涨模，板下沉，漏板蜂窝，麻面没整改，造用工每平方1.5＊20800元=31000元；4、1#、2#楼飘窗板整错，没整改5000元；5、1、2、3楼4.2米造型檐没做1＋2＋3=255米，每米300＊255元=76500元，以上5項计款279500元）扣原告工程款279500元。经古**分局调解认可没有完成工程量为90000元。根据原告的申请法院委托商丘双**限公司评估原告的损失为441972元，原告支出鉴定费5000元。

本院认为，被告刘**不具有建筑资质，其借用被告河南祥**限公司名义与开发商签订的建设工程承包合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条禁止性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项之规定，应为无效合同。被告**公司作为名义上的总承包人，应独立完成建筑工程主体工程，不能将其承包的全部建筑工程以分包的名义分别转包给他人。本案被告刘**以个人名义将君汇上城小区1#、2#、3#楼工程劳务部分分包给本案不具有建筑资质的原告王**，其签订的建设工程承包《协议书》，同样违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条禁止性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项之规定，亦应为无效合同。被告**公司作为名义上的总承包人有权利与开发商协商终止建筑工程承包合同，因此，被告刘**、被告**公司与开发商签订的《工程中间结算协议》应为有效协议，但被告方应及时将解除合同的情况及时通知原告，并与原告及时结算并协商其他善后事宜，但被告没有作到，给原告造成一定的经济损失，具有一定的过错，应对原告的经济损失进行弥补性赔偿，鉴于原告明知被告刘**不具有建筑资质，仍然与之签订建筑工程合同，亦有一定的过错，应减轻被告的赔偿责任。因此，本院对原告要求被告赔偿经济损失的诉讼请求，依法予以适当支持。本案原告与被告刘**签订的《协议书》无效，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付议并向被告支付了工程款，应视为建设工程经竣工验收合格，被告应向原告支付下余工程款。本案原、被告签订的是固定价劳务分包合同，原告在完成所有的合同约定的工程量后，可按照双方约定的310元每平方米进行结算，因原告只完成了部分合同约定工程量，按21251×310×60%=3952686减去已付3240000下剩为712686元，减去暂扣306095，再减去未完成的量90000，下剩316591元为没有付的劳务费。被告抗辩不欠劳务费和没造成损失的理由缺乏证据证明，本院不予采信。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告刘**、河南祥**限公司于判决生效七日内支付原告王**劳务费316591元，并赔偿经济损失220986（441972×50％）元。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

一审案件受理费10950元，鉴定费5000元合计15950由被告刘**、河南祥**限公司负担。

如不服本判决。可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于河南省**民法院。在上诉期满之日起七日内未足额交纳上诉费用，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一五年十二月十六日