原告张**诉被告黄**建筑施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

原告张**诉被告黄**建筑施工合同纠纷一案，2011年11月22日鄢陵县人民法院立案受理，2013年7月5日本院作出（2011）鄢*二初字第200号民事判决，被告黄**不服，提起上诉。2013年11月15日，许昌**民法院作出（2013）许*二终字第285号民事裁定书，撤销原判，发回本院重审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告张**及其委托代理人李*、梁**、被告黄**及其委托代理人菅中战、程**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告张**诉称：2011年5月份，被告得知原告要在311国道鄢望路东侧建宾馆主动要求承建，双方签订了建房协议书，约定包工不包料，每平方米200元，同时严格要求按照施工质量标准施工，若出现质量问题由乙方全部承担。随后被告在承建过程中出现严重质量问题，被告不但不施工整改，还要求再付20万元，原告不同意，被告却擅自撤离工地，被告的行为已经表明其不再履行协议，因此要求：1、依法解除原被告签订的建房协议书；2、判令被告退还已支付的工程款15万元；3、判令被告赔偿损失361667元；4、本案一、二审诉讼费用及鉴定费用由被告承担。

被告辩称

被告黄**辩称：1、原告在诉状中陈述的事实理由不真实，双方签订的建房协议是真实的，但不是被告主动找原告的，原告没有擅自撤离工地，当时楼房主体已完工，粉刷已完成三层，不可能主动撤离工地，是原告造成的。2、本案之所以产生纠纷，是因为质量问题，没按图纸施工，是由原告要求不按图纸施工的，地基开挖也是原告自己找人整的。所以应该由原告承担责任。3、诉求自相矛盾，一要求退还150000工程款，二要求支付租金，这两个诉求是自相矛盾的，综上我们认为整个工程没按图纸施工，是按照原告要求这样做的，符合合同要件，被告没有任何责任，要求驳回原告的诉讼请求，同时保留追索剩余工程款的权力。

原告张**为证明自己的主张，向本院提交的证据材料有：1、原、被告建房协议，证明该协议合法有效，且协议明确的约定被告应该按图施工，若出现质量问题，应由被告承担全部责任。2、原告支付工程款的的收据7张，证明原告已支付工程款15万元的事实。3、国有土地使用证和建筑工程规划许可证各一份，证明原告系合法建房以及权属关系明确清楚。4、图纸一份、许昌许建建筑工程质量司法鉴定所司法鉴定书一份、司法鉴定票据一份，证明被告未按原告交付的图纸施工，影响了房屋使用的功能，经鉴定为不合格工程，以及为此支付8000元鉴定费的事实。5、河南万**限公司关于原告房屋租金损失价格评估报告书一份、鉴定费票据一份，证明被告给原告施工的房屋不合格造成原告无法正常经营使用，经鉴定所受损失为361667元以及原告为此支付的5000元鉴定费的事实。

被告黄**为证明自己的主张，向本院提交的证据有：原审证人王**、黄**、黄**的证言，证明1、本案的房屋地基开挖回填是原告进行的，2、整个施工过程中都是原告指挥施工，没有见图纸。说明是没按图纸施工是按原告要求施工的，符合协议书约定。还有图纸一份，证明这份图纸与原告所鉴定的依据的图纸不一样

经庭审质证，本院确认原告提供的协议书、收据、国有土地使用证、建筑工程规划许可证、图纸、许昌许建建筑工程质量司法鉴定所司法鉴定意见书、司法鉴定费票据及河南万**限公司关于鄢陵县安陵镇张**房屋租金损失价格评估报告书、评估费票据来源合法，内容客观真实，与本案案件事实有关联，可以作为本案定案的依据。被告提供图纸一份，证明原告张**提供的图纸与实际施工图纸不符，而证人王**、黄**、黄**出庭作证证明的事实与被告提供的证据相矛盾，故对被告所提供的证据不予采信。

综合上述证据及当事人陈述，本院确认以下案件事实：

2011年5月份，原、被告以张**甲方，黄*为乙方，签订一份建设施工协议，该协议约定：“二、本工程包工不包料，每平方米贰百元，以实际完成工程面积结算。四、甲方负责地基开掘回填，和工地用料及时到位，不能影响乙方施工，按时结算工款。五、乙方要严格按照建筑施工质量标准和甲方要求施工，按图施工，若出现质量问题由乙方全部承担。七、付款方式：主体完工付总工程款的60%，余款随工程进度付款”。协议订立后，原告从2011年5月份至11月份分七次给付被告工程款15万元。施工过程中，经原被告双方协商，从一到五楼增加了电梯间。经许昌许建建筑工程质量司法鉴定所鉴定为：“该施工工程框架柱位移导致框架梁跨度尺寸有变化与原设计不符，未按图纸施工，房屋结构受力状态发生了改变；因框架柱位移，造成房屋尺寸与原设计不符，未按图纸施工，影响房屋使用功能。工程实物存在一些施工质量问题，对房屋有一定影响，达不到合格工程标准。”原告要求被告返还已支付的工程款及损失，双方协商无果，形成本案诉讼。

本院查明

另查明，2011年12月20日，原告张**向本院申请对工程质量是否合格进行鉴定，本院审查后，委托许昌许建建筑工程质量司法鉴定所进行司法鉴定。鉴定费用8000元。2014年5月9日原告张**向本院申请因工程质量不合格对原告造成的损失进行评估，本院审查后，委托河南万**限公司对原告张**房屋租金损失进行价格评估，被告给原告施工的房屋不合格造成原告无法正常经营使用，所受损失为361667元，鉴定费5000元。共计损失374667元（361667＋8000＋5000）。

本院认为

本院认为：原、被告自愿协商，签订书面建设施工协议，系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，由此双方形成的建设施工合同关系，应受法律保护。原、被告应按照协议约定履行自己的义务，不得擅自变更。协议对工程施工方式及工程款给付方式予以明确约定。被告按照原告提供的图纸要求进行施工，工程质量由被告负责。被告主张其已按原告提供的图纸施工，出现质量问题系因原告提供图纸存在瑕疵，被告所提供的证据不能证明原告所提供的施工图纸不合格；经鉴定，工程实物确实存在施工质量问题，造成工程整体不合格，故对被告的辩解理由不予采信，对于原告要求解除合同返还工程款15万元的请求，本院予以支持。被告未按合同约定进行施工，致使工程质量不合格，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，被告应当承担赔偿损失的违约责任，经河南万**限公司对原告房屋租金损失进行价格评估，被告给原告施工的房屋不合格造成原告无法正常经营使用，所受损失为361667元。原告要求赔偿经济损失361667元及鉴定费用的诉讼请求，本院应予以支持。但以上损失是以原告开办宾馆为依据进行评估所得到的数据，原告宾馆并未实际运营，所受损失应酌定为20万元为宜。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百三十四条第一款第（四）项及《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，判决如下：

裁判结果

一、解除原告张**与被告黄**签订的建房协议；

二、被告黄**于本判决生效之日起三日内返还原告工程款15万元；

三、被告黄**于本判决生效之日起三日内赔偿原告张**损失200000元

案件受理费8916元，由原告张**承担3816元，被告黄**承担5000元，保全费500元、鉴定费15000元由被告黄**承担。

如果被告黄榜杨未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。

裁判日期

二〇一五年元月二十九日