竟公社与曹**、商丘悦**有限公司劳务分包合同纠纷案一审民事判决书

审理经过

原告竟公社与被告曹**、被告商丘**有限公司（以下简称商**公司）劳务分包合同纠纷一案，本院于2014年5月26日立案受理后，分别向原、被告送达了相关法律文书，并依法组成合议庭。从2014年6月13日起至2014年12月5日止针对原告和被告商**公司分别申请鉴定的事项对外委托鉴定。庭审前，原告申请撤回对被告曹**的起诉，本院已口头裁定予以准许，对被告商**公司的起诉继续审理。本案于2014年12月18日在本院公开开庭进行了审理。原告竟公社及其委托代理人张**和被告商**公司的委托代理人蒋**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告竟公社诉称，2013年3月23日，原、被告签订《劳务协议书》，约定由原告承揽被告厂区内的工程劳务，包括办公楼、宿舍楼、门岗和门洞。办公楼约定330元／㎡，共计1864.22㎡，劳务费为615，192元，办公楼变更增加部分劳务费为13，861元。另外，宿舍楼劳务费为11，500元。门岗（88㎡，240元／㎡）劳务费为21，120元，该两项费用原告主张以鉴定、评估结论为准。门洞约定为10，000元劳务费。上述四项合计671，673元。工程交工后，被告至今尚欠工程款150，000多元。原告被工人逼债，故要求被告偿付劳务费150，000元。

被告辩称

被告**公司辩称，被告不欠原告劳务费，且原告承建的工程存在质量问题，被告已提起反诉。

被告**公司反诉称，原告为被告建办公楼，约定包工不包料，但原告不按施工图纸施工，质量不合格，且其擅自改变设计，取消了消防管道，致使办公楼无法通过验收，故要求原告赔偿损失300，000元。

原告针对该被告的反诉辩称，1、被告的反诉和本诉不是同一法律关系，本诉是工程合同纠纷，反诉是质量赔偿纠纷，应另行起诉。2、被告的反诉请求无证据支持，不能成立。

根据原告和被告**公司的诉辩意见及反诉、答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原告主张的劳务费计算依据是什么？2、被告主张的损失赔偿有无事实和法律依据？

原告为支持其主张，向本院提交的证据材料有：1、竟公社身份证，证明原告主体资格。2、劳务协议书，证明双方存在工程劳务承包合同关系，主楼面积为1864.22㎡，每平米清包价为330元，合同约定工程劳务费为615，193元，协议约定粉刷结束付清工程款。3、商泰评报字（2014）第07-02号评估报告，证明宿舍楼及门岗劳务费为32，900元。4、评估费票据，证明评估费为2000元。5、律师对张**、竟成银、竟雪彪、竟长彦的调查笔录，证明①办公楼增加6个卫生间，每个卫生间面积为2.2×2.4米=5.28㎡，六个卫生间工程费为5.28×6×330元=10，454元；②门洞劳务费10，000元；③消防管道是被告不让安装的。

被告**公司对原告上述证据发表质证意见为：对证据1无异议。对证据2本身无异议，但认为合同约定的330元／㎡是包括水、电、消防，这些原告未安装，故不能按330元／㎡计算，况且约定的付款时间是粉刷后结清，但原告的粉刷工程作业存在偷工减料，造成墙体裂纹，不应付给原告工程款。对证据3有异议，认为①评估没有通知被告，被告没有行使选择鉴定机构的权利；②对鉴定范围存在争议，被告不认可评估报告，宿舍楼不是原告施工，是包给了王**施工的，已结算完毕。门岗不太清楚。对证据4本身无异议，但评估违法，被告不承担鉴定费用。对证据5有异议，认为不客观真实。

原告另有证人竟雪彪、竟长彦、竟成银分别出庭作证。其主要内容为：原告承揽了被告悦**司的办公楼、宿舍楼基础、门岗、门洞等工程，已经交付使用；办公楼增加了6个卫生间，面积为2.2米×2.4米；是曹**未让安装消防设施；门洞劳务费10，000元，原告已向工人支付。

原告对以上证言无异议。被告认为证言不真实，证人对事实不了解，系伪证，工程是按面积计算的，但整体面积没有改变，卫生间是根据图纸建造的，不存在变更。

被告**公司向本院提交的证据材料有，1、9张收到条，证明被告已支付原告工程款51万元。2、宿舍楼工程施工合同一份，证明宿舍楼是别人承建的。3、商泰评报字（2014）第07-03号评估报告，证明消防管道改造安装需17，900元，应从工程款中扣除。4、照片5张，证明办公楼存在质量问题。

原告对被告上述证据发表质证意见为：对证据1无异议，被告已支付工程款510，000元（其中含门洞1万元）属实。证据2与本案无关。对证据3消防改造费用与原告无关，因为是被告不让安装，不应在工程款中扣除。证据4照片，与本案无关，如出现质量问题可另行起诉。

该被告另有袁**出庭作证，主要内容为涉案办公楼建筑时差一道工序，有质量问题，被告已将维修工程包给袁**。

对该证人证言，原告拒绝质证，被告无异议。

本院认为

本院对原告、被告**公司证据作如下分析认证：对对方无异议的证据，本院予以采信。对原告证据3即商泰评报字（2014）第07-02号评估报告，该报告是由法定有资质的评估机构、评估人依据法定评估程序，通过对委托评估的资产实地勘察、市场调查与询证得出的，被告**公司虽提出异议，但其并未举出足以反驳的相反证据，故对该评估意见予以采信。对原告证据5中其代理律师对张**的调查笔录，因未到庭不能作为有效证据使用；对其余三份笔录，结合三证人的出庭证言，本院认为三证人作为参与施工的工人，其对施工范围的叙述属其亲身感知，客观真实，可以认定原告承揽的工程范围包括被告**公司的办公楼、宿舍楼的基础、门岗、门洞等部分；其对门洞劳务费10，000元的陈述与原告陈**印证，予以采信；其对增加6个卫生间面积的陈述含有推测成分，不能仅凭此认定为原告施工总面积的增加；其对消防管道的叙述，也不能认定为双方对消防管道的约定。对被告**公司证据2，本院认为该证据并不能排除宿舍楼基础部分未原告施工。对被告证据3本院认为该证据符合证据的三性原则，予以采信。该被告证据4及袁**证言，并不能证明工程存在质量问题，质量合格与否应以相关部门的鉴定为准。

本院根据当事人陈述、举证及诉辩意见对本案事实确认如下：2013年3月23日，原告竟公社和被告悦**司签订《商丘悦**有限公司劳务协议书》，约定被告商丘悦**司将其办公楼建设的劳务部分分包给原告，该工程主楼面积为1864.22㎡，承包方式为大清包工价按330元／㎡，承包范围为主体、粗粉、锚地、水电、消防、开槽、回填工程，并约定了双方权利义务等其他事项。该工程已完成，原告另完成该被告厂区内宿舍楼基础、门岗和门洞的工程施工，上述工程已投入使用。后双方因工程劳务费偿付发生争议，原告诉讼来院，要求被告商丘悦**司偿付劳务费150，000元，该被告不认可，且提出反诉要求原告赔偿因质量问题造成的各种损失300，000元。

另查明，被告商**公司已支付原告工程劳务费510，000元（其中含门洞劳务费10，000元）。经价格评估机构评估该被告宿舍楼基础（垫层）部分施工费评估价为11，800元，门岗施工费为21，100元。该被告办公楼消防管道改造费用为17，900元。

本院认为，原告与被告**公司之间存在劳务分包合同关系。其性质仍属建设工程施工合同，虽因原告不具有相应资质，致合同无效，但已实际履行。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持。”该法第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持。…”本案中，原告分包了被告**公司的办公楼建设工程的劳务，并对该被告厂区内宿舍楼基础（垫层）部分、门岗、门洞等工程进行了实际施工，上述工程已完工，且该被告已实际使用，故被告**公司应参照合同约定或鉴定评估，承担向原告支付劳务费的义务。双方约定办公楼面积为1864.22㎡，承包方式为大清包工价按330元／㎡，则办公楼工程劳务费为615，192.6元。双方商定门洞劳务费为10，000元。经价格评估机构评估，被告宿舍楼基础垫层施工费用评估值为11，800元，门岗施工费用评估值为21，100元。以上合计658，092.6元，取整数为658，092元，被告已支付510，000元，另外，对被告主张的消防管道改造费用17，900元，因双方签订的劳务协议中承包范围项下包含消防，原告并未进行消防设施的施工，故应从其劳务费总额中扣除。综上，被告尚欠130，192元（658，092元-510，000元-17，900元），应予偿付。对原告要求偿付办公楼变更增加部分的劳务费13，861元（后变更为10，454元），因其证据不足以证明系工程量的变更或总建筑面积的增加，更不足以证明其对工程量变更的具体商定，故对其该项请求不予支持。对被告主张原告赔偿因质量问题造成的损失300，000元反诉请求，因无相关证据支持，本院不予支持，可待证据充分后另行主张权利。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告商丘悦**有限公司于判决生效后7日内给付原告竟公社劳务费130，192元。

二、驳回原告竟公社的其余诉讼请求。

三、驳回被告商丘悦**有限公司反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件本诉受理费3300元减半收取1650元，由被告负担1432元，原告负担218元。反诉费2900元由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省**民法院。

上诉人应从递交上诉状之日起7日内向河南省**民法院交纳上诉费本诉1650元或反诉费2900元。户名：商丘市财政局；账号：1716020419200113331；开户行：中国**丘分行营业部；汇款用途：上诉费，并将交费凭证提交本院查验，逾期视为放弃上诉。

裁判日期

二〇一四年十二月二十八日