南阳市盘**发有限公司与中国建**有限公司、中建**限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告南阳市**发有限公司（以下简称盘金**司）与被告中**局有限公司（以下简称第三工程局）、中建**限公司（以下简称中建三局）、中建三局**司路**司（以下简称路**司、南阳市**有限公司（以下简称宛**司）为建设工程施工合同纠纷一案，原告于2010年2月2日向本院提起诉讼，本院审理后于2011年1月25日作出了（2010）南民二初字第01号民事判决。宛**司和第三工程局不服向河南**民法院提起上诉，河南**民法院审理后于2011年9月26日作出了（2011）豫法民三终字第00095号民事裁定，将本案发回本院重新审理。本院又于2014年1月20日作出（2012）南民二初字第01号民事判决。盘金**司和宛**司不服该判决向河南**民法院提起上诉，河南**民法院审理后于2014年10月21日作出了（2014）豫法民三终字第00031号民事裁定，将本案发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。原告盘金**司的委托代理人刘**、乔*，第三工程局、中建三局的委托代理人胡*、陈**，宛**司的委托代理人闫富军、张**到庭参加了诉讼。因路**司系中建三局设立的未经工商登记的分支机构，不具有独立法人资格，现已被撤销，中建三局承诺本案纠纷中的所有权利义务由其承担，盘金**司于2015年7月30日向本院申请撤回对路**司的起诉，本院经审查予以准许。本案现己审理终结。

原告诉称

原告诉称：2004年10月30日，第三工程局通过竞标与宛**司签订编号为WPA-A-1-002的高速公路土建工程《工程承包合同》一份。按照合同约定，宛**司以业主身份将上海至武威国家重点公路南阳至内乡段高速公路土建工程第二合同段（K8＋500-K21＋200，长约12.7Km）路线范围内的路基土石方工程、分离立交桥、其他桥梁及绿化与环境保护等施工任务以暂定168250517元的价格发包给了第三工程局，合同工期为二十个月。随后第三工程局将该工程交予其下属的路**司组织施工。2005年1月，路**司将该工程中的所有路基工程、绿化与环境保护工程、主线施工便道（便桥）及临时道路的修建、养护与拆除以暂定73938466元的价格全部分包给了原告，合同期限612天，开工日期以宛**司签发的开工令为准，工程缺陷责任期为36个月，工程质保期为60个月。2005年3月7日原告准时开工，2006年6、7月份路基工程完工，历时不足500天，比合同工期大大提前（绿化与环境保护工程作为成型路面的附属工程按照宛**司及第三工程局的要求于2007年10月12日交工）。施工期间，原告严格按照被告方交付的图纸及承包方、发包方监理工程师的变更安排组织施工，保质保量完成了施工任务。自原告施工及交工以来，被告应向原告支付的工程款包括：1、第一次结算工程款63245713.77元；2、十二项变更工程款13865812.22元（扣税14355328.92元3.41%=489516.7元后）；3、34期工程款1316619.61元（扣税1363101.37元3.41%=46481.76元后）；4、工程保留金3611192.28元；5、履约保证金920000元；6、应返还总包管理费1435240.75元、管理基金1444476.91元共计2879717.66元；7、应返还罚款410000元；8、材料调差1381137.11元，以上总计87630192.65元，被告仅向原告支付工程款63993172.97元，下欠23637019.68元至今未付，故变更诉讼请求为：请求依法判令宛**司、第三工程局、中建三局集团公司支付原告工程款23637019.68元，并承担此款自2007年10月2日至判决归还之日同期银行贷款利息，本案鉴定费、诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告第三工程局、中**局共同答辩称：一、依据2005年1月27日中**局与原告所签订工程施工合同，中**局将宛坪高速公路南阳至内乡段土建工程第二合同段的部分工程交由原告施工。2008年6月13日，原告与中**局对原告公司施工的上述工程工程量予以结算，并且签订了分包结算书，依据该结算书原告施工的全部工程量价款为63245713.77元，另结算书载明：”核对情况说明：工程量、单价已核对完毕。（分包方在南阳高速项目工程量已全部结算完毕）”，原告作为分包方已在该结算书上签字。因此，中**局与原告之间的工程款项已经全部结算完毕，不存在任何未结算工程，截止2009年1月份，中**局已支付原告工程款共计63993172.97元，已超出双方结算的工程款项，不存在拖欠工程款事宜，故原告诉请中**局支付工程款无事实依据。二、原告向中**局主张向其支付”其完成的第三十四期工程款1316619.61元、十二项工程量变更增加部分的工程款13865812.22元、材料调差1381137.11元”无法律和事实依据，且宛**司至今仍拖欠中**局工程大量价款。其一，原告所主张的第三十四期工程款1316619.61元依据为2009年1月9日中**局向宛**司申报的第三十四期工程量计量，而原告与中**局已经于2008年6月13日全部结算完毕，现再主张该期工程款明显无任何事实依据，应承担不利后果；其二，由于原告提供的证据显示十二项工程量变更均发生在双方结算之前，并不存在遗漏变更的工程量，且该十二项工程量涉及的工程款数额巨大，因此不存在未结算的情况。另外根据双方适用的合同专用条款第2.25工程量的计量约定，如果分包人（即原告）对该计量核实结果不同意，应在3天之内向承包人提出申辩，倘若存在核实不实的情况，则其应按约定在3日内向中**局方提出申辩，但原告并未提出任何申辩理由，且签订了路基土石方工程分包结算书，故原告诉请的因变更增加的工程款13865812.22元无事实根据和法律依据，应依法驳回；其三，原告诉请的材料调差款1381137.1元系其单方制作计算，中**局对此不予认可，同时中**局已与原告全部结算完毕，故双方不存在是否支付材料调差款的争议，并且分包合同中也未约定中**局支付材料调差款及相关事宜，另外，关于材料调差事宜系中**局与业主之间结算工程款的约定内容，与原告无任何关系，同时业主至今并未向中**局支付任何调差款项，因此其诉请无事实依据；最后，宛**司至今仍拖欠中**局工程价款：1、宛**司已确认南阳项目工程价款142060000.35元；2、宛**司尚有部分工程变更未确认；3、宛**司仅支付中**局南阳项目工程款139466233.91元；4、宛坪高速应退还中**局履约保证金及保留金、管理基金共计12048831.66元。三、关于分包结算书中扣除的总包管理费1435240.75元、管理基金1444476.91元的事项，由于双方均在分包结算书中以附图表的形式予以说明，且原告在该结算书中予以签章，应视为原告已经对结算数据及依据无任何异议，双方签订的结算书就已经生效。同时，原告与中**局之间并未就总包管理费、管理基金的退还事项进行约定，原告也未提供要求中**局退还的任何证据，故中**局认为原告主张退还上述款项没有任何事实依据。关于工程保留金3611192.28元的事项，中**局与原告在分包协议中约定工程保留金以宛**司退还中建局工程保留金为前提，并且中**局将以上款项缴纳至发包方宛**司，现宛**司未向中**局进行退还，中**局不应对原告进行退还，对于原告的该项诉请，请法院依法驳回。四、依据专用条款2.44履约保证金的退还：其中的银行汇票应在本工程完工50%后按照业主返还承包人的相应比例分期返还承包人。本案业主尚有部分履约保证金未予退还给中**局，故中**局不存在违约事宜。关于原告要求中**局退还罚款41万元的主张，因原告并未向法院提交任何有效充分的证据予以证明，根据证据规则，应当由原告承担举证不利的后果，其主张不应得到法院的支持。综上，请求法院依法驳回原告的诉送请求。

被告宛**司辩称：1、原告起诉的十二项工程变更，没有依据。首先，根据招标文件范本通用条款下册《技术规范》第202.04条中规定”所有场地清理、拆除与挖掘工作的一切挖方、回填、压实，以及适用材料的移运、堆放和废料的移运处理等作业均不另行计量”。其次，施工合同专用条款第38.1条中规定”隐蔽性工程在未取得总监理工程师及业主的书面通知前承包人不得自行检查、覆盖和掩埋”，本案中十二项变更都是隐蔽工程，且在覆盖和掩埋的时候未按合同约定通报业主并取得业主的书面通知，而是在2010年1月才拿出此项工程变更资料提出申请；承包人也未按照《技术规范》102.08工程记录与竣工文件规定要求，自费保管工程进度、隐蔽工程、试验报告、障碍物拆除以及所有影响工程的记录，没有将原始记录、施工记录、进度照片、录像等资料编订成册提交监理和业主。再者，一个完整的变更，必须由设计单位、施工单位、监理单位、建设单位共同签字的，原告主张的变更没有履行以上批准手续，没有取得业主的同意认可，没有经设计单位复核确认，本案十二项变更虽有监理签字，但总监理工程师所批示签字意见也仅为”同意上报，请业主核定”，监理意见不能代表业主的意见，根据合同约定，一切变更没有业主最后审核确认是无效的，况且该十二项工程变更日期均在2006年至2007年间，但总监办总监理工程师甘良金在2006年3月已调离，而变更申请中甘良金的签字都在2006年4月20日，变更的真实性值得怀疑，因此，原告所主张变更应属无效，其真实性业主也无法确认。2、原告起诉的材料价差，没有依据。根据相关文件要求，调差应签订专门补充协议，本案中并无关于调差约定的补充协议，原告主张材料调差没有理由，没有合同依据，实际上本案合同是经招投标签订的固定价格合同，除主要材料可调价差外，其他一切包括施工变更均不可调。3、宛**司不欠承包商中建三局工程款，依法不应承担支付工程款的责任。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称，建设工程合同解释）第二十六条第二款规定：”发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。”欠付”应是一种确定的状态，亦即发包人与违法分包人间就工程价款已清理结算完毕，双方已经确认欠付工程价款的数额。本案自2004年12月至2010年2月，宛**司共向第三工程局支付工程款项150211263.26元，实际应付工程款项为111864335.60元，宛**司不但不欠第三工程局工程款，第三工程局反而欠宛**司款项，《河南省审计厅审计报告》也证实了涉及本案第三工程局承包的2标段工程，宛**司多支付了工程款项的事实；在立法本意上实际施工人只局限于农民工，法人不能以实际施工人的名义突破合同相对性越级起诉发包人，实际施工人不应该存在采购材料的问题，本案中，原告是法人，不符合《建设工程合同解释》中的”实际施工人”的范畴，最多是非法分包人。4、原告并无相应的资质条件，第三工程局和原告的施工合同属于无效合同，实际施工人也不能在合同无效的前提下，获得与按有效合同同样进行结算的工程价款，对其违法所得也应收缴。5、本案施工合同为固定价格合同，全部工程价款经过政府审计不欠承包人工程款项，在计量申请表上也没有显示原告所诉的工程量变更的事实。6、本案鉴定的提出时间超过了法定的诉讼时效，鉴定机构和鉴定人没有司法鉴定资格和公路造价资格，鉴定依据不足，鉴定方法和鉴定过程违法，鉴定结论错误，鉴定报告没有加盖执业专用章，鉴定人李*的执业章系伪造，故该鉴定报告不能被采用。7、一审对涉案工程总监吕*、驻地监理赵*的调查取证，程序违法，不应被采信。8、本案原告与中建三局的结算文件显示双方已结算完毕，原告对此主张变更或撤销的除斥期间为1年，本案监理代理权追认的除斥期间为1个月，这些期间均已超过，本案诉求也早已超过2年的普通时效规定。综上所述，原告的诉请没有事实根据和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。

原告为支持其诉讼主张，向本院提供以下证据：

第一组证据：工程分包合同协议书、合同专用条款，证明：1、中建**公司将其承包的工程分包给原告的事实及具体合同内容，原告系实际施工人；2、路桥公司向原告收取管理费及管理基金；3、合同规定原告应严格执行监理工程师和承包人对工程任何事项的指令，无论这些事项在合同中是否载明，监理工程师对工程具有签认权，监理工程师的计量是对工程的正确计量；4、工程保留金的比例为5%。

第二组证据：宛坪高速A2合同段路基土石方工程分包结算书，证明：1、二十二期工程及相关工程结算金额为63245713.77元；2、该结算书不包括本次诉讼的十二项变更工程款及34期工程款；3、路**司收取原告总包管理费1435240.75元、管理基金1444476.91元、工程保留金3611192.28元。

第三组证据：第34期工程计量，证明第34期工程量计量为1363101.37元。

第四组证据：十二项工程变更报告：1、（K18＋595.49）天桥引线原地表处理变更报告，编号A2-035，435724元；2、（K8＋500-K21＋200）原地面复测变更报告，编号A2-009，6928877.65元；3、（K12＋287-K12＋550）陈沟村拆迁基底处理变更报告，编号A2-019，218240.22元；4、（K8＋500-K21＋200）原地表取土坑槽变更报告，编号A2-019，886513.15元；5、（K8＋580-K8＋780）基底换填变更报告，编号A2-006，390645.54元；6、（K8＋580-K8＋780）弃方处理变更报告，编号A2-005，248244.93元；7、（K18＋110.29-K19＋839.22）改移道路填料来源变更报告，编号A2-042，666673.33元；8、（K8＋500-K21＋200）台背回填变更报告，编号A2-038，2138120.9元；9、（K8＋500-K21＋200）基底处理挖弃非适用材料变更报告，编号A2-044，2195140.79元；10、（K8＋500-K21＋200）防排工程变更报告，编号A2-041，342351.48元；11、（K10＋940-K11＋250）挖方段基底处理变更报告，编号A2-012，147812.37元；12、（K8＋500-K21＋200）基底处理变更报告，编号A2-012，2269526.61元。以上证据证明变更工程内容系承包方中建三局宛坪高速公路A段第2合同段项目经理部安排且经发包方监理单位河南省**询有限公司宛坪高速公路A段第一总监办同意过的，原告已完成工程变更工程量，十二项变更金额为16867870.97元。

第五组证据：材料调差汇总表（含材料调差计算表），证明本项工程土石方工程材料调差的项目、金额，调差的依据。

第六组证据：原告申请人民法院调取监理工程师赵*及总监理工程师吕*的调查笔录，证明涉案工程变更的操作惯例和流程，就是在施工过程中，发现需要变更的事项，经监理工程师同意先行施工，然后向业主申请报告，该十二项工程已实际发生并经过验收。

第七组证据：原告申请人民法院向宛**司调取的十二项工程变更的施工档案资料，证明经过监理单位批准的十二项变更工程报告，承包人已递交给发包方，并证明该工程已实际发生并经过了验收。

第八组证据：河南精**有限公司精诚造价（2012）第261号南阳至内乡高速公路土建工程第二合同段《建设工程施工变更纠纷鉴定报告书》，证明经南阳**民法院委托，河南精**有限公司对十二项变更工程鉴定造价为14355328.92元。

第九组证据：八次获奖文件及获奖金额：1、宛坪高速字（2005）111号，获奖20万元；2、宛坪高速字（2006）88号，获奖40万元；3、宛坪高速字（2006）175号，获奖25万元；4、宛坪高速字（2006）7号，获奖10万元；5、宛坪高速字（2006）124号，获奖50万元；6、宛坪高速字（2006）126号，获奖20万元；7、宛坪高速字（2006）125号，获奖3万元；8、宛坪高速字（2006）105号，获奖5万元。证明原告作为工程分包人在施工过程中获奖事实和金额。

第十组证据：原告收款明细和财务汇总清单，证明原告收到工程款63993172.97元，交保证金500万元，收到退还履约保证金408万元。

第十一组证据：河南精**有限公司情况说明，证明：1、李*是注册造价师，其执业印章系刻制单位刻错，不属李*和精诚公司刻制；2、在本纠纷工程造价鉴定期间李*在本单位执业；3、在鉴定报告上加盖行政公章具有法定效力。

第十二组证据：录音记录，证明鉴定报告上加盖的李*执业印章是在河南省建筑工程标准定额站造价师管理部门指定的刻章单位刻制的，不是李*及河南精**有限公司私自刻制的。

当事人对原告提交的证据质证如下：

第三工程局、中建三局质证称：对第一组证据真实性无异议，对证明目的有异议，该证据仅仅可以证明中建三局将南阳项目土方及绿化工程分包给原告的事实；对第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。中建三局2008年6月13日已经与原告之间全部结算完毕，不存在任何未结算工程量。同时证明原告同意中建三局收取其管理费、管理基金及工程保留金，且原告一直未就总包管理费和管理基金的退还主张过任何权利，原告该项诉请早已经超过诉讼时效；对第三组证据需要看到原告相关证据，需要原告告知金额计算公式及依据，所依据的证据为中建三局与业主之间有关南阳项目的工程计量资料，不能证明和反映原告的工程款主张；对第四组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据不能证明变更工程系中建三局所安排，只反映中建三局依据原告的要求进行申报，具体是否施工或者施工量的多少无法得知，由法院依法查明，根据约定，如果原告对该计量核实结果不同意，应在3天之内向承包人提出申辩但原告并未提出任何申辩理由，双方不存在该十二项工程量变更的争议；对第五组证据的真实性、关联性均有异议，该证据系原告单方制作计算，同时中建三局也未收到原告主张材料调差的任何通知或书面材料，中建三局已与原告全部结算完毕，双方不存在支付材料调差款的争议；对第六组证据的真实性无异议，证明目的有异议，两位监理工程师陈述只是根据其个人工作经验来推断或总结工程变更的惯例，该陈述不具有法律证明力，不能作为支持原告进行十二项工程量变更的证据，该证据与本案也没有因果关系。对第七组证据的真实性无异议，证明目的有异议，该证据并不能证明发包方对原告增加的十二项变更工程量进行了明确验收、认可；对第八组证据的真实性有异议，因鉴定人员身份存在进一步核实、确认，请法庭查实后再决定是否采用该鉴定报告；对第九组证据真实性无异议，证明目的有异议，八份文件涉及的奖金均是业主对中建三局发放的，该奖金均是针对中建三局全部工程量在各项评比中所获得的奖励，与原告无关，同时中建三局与原告之间也没有相关施工奖励的约定，该证据与原告的主张无关联性；对第十组证据的真实性无异议，证明目的有异议，该证据证明中建三局按照分包协议支付了全部的工程款，并且存在多支付了747459.2元，同时依据专用条款2.44履约保证金的退还：其中的银行汇票应在本工程完工50%后按照业主返还承包人的相应比例分期返还承包人，本案业主尚有部分履约保证金未予退还给中建三局，故中建三局未全部返还原告保证金符合合同约定；对第十一组证据的真实性有异议，该情况说明系鉴定机构单方制作，并没有主管行政单位对此事作出书面文件与之相印证。同时鉴定人员李*在多个机构从事注册造价师的情况下出具鉴定报告使真实性无法核实；对第十二组证据的真实性有异议，因录音中的当事人未到庭，无法核实录音中讲话人的身份，故不予质证。

宛**司质证称：对第一组证据的真实性无异议，合法性、关联性有异议，1、中建三局和原告的工程分包合同协议书属于无效合同，法院应该收缴他们的违法所得；2、《专用条款》是每个施工合同里都必须具备的，涉案施工合同中的专用条款从法律法规和政府规范性文件的层面上都是合法有效的，原告的主张不能违背合同专用条款的效力。对二组证据的真实性无异议，合法性、关联性有异议，”全部工程款结算完毕”不含”十二项变更工程款”不符合逻辑，原告和中建三局如何结算与业主没有任何关系，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，原告现对其结算数额的合法性提出异议违反相关法律规定。对第三组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，不论哪一期的工程计量都是业主与承包人之间的事情，与原告没有关系。对第四组证据，之一，真实性有异议，编号A2-035是变更申请报告不是变更报告，原告所谓的A2-035变更是2010年1月才提交的变更申请，此时全路都通车了，不挖开路基无法确定其真实性；合法性有异议，变更申请未经设计单位和业主签字同意，也不符合相关法律规定，应不予计量；关联性有异议，原告所谓的变更工程款与业主没有任何关系，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。对之二编号A2-009、之三编号A2-018、之四编号A2--10（原告错标为A2--019）、之五编号A2-006、之六A2-005、之七编号A2-042、之八编号A2-038、之十一编号A2-012的质证意见同之一。之九，真实性有异议，原告伪造报告，骗取国家建设资金；合法性有异议，原告将业主已经计量过的合同内的工程量又以变更的形式提出计量申请，骗取行为不具有合法性；关联性有异议，已计量过的工程量与本案原告诉求没有关联性。对之十A2-041、之十二A2-003（原告错列为A2-012）的质证意见同之九。对第五组证据，真实性有异议，原告主张材料调差没有理由，国家也无对其调价的指令文件，也无调价的事实发生；合法性有异议，原告起诉索要材料价差没有合同依据；关联性有异议，原告所谓的材料调差与业主没有任何关系，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。对第六组证据，真实性无异议；关联性有异议，工程计量依法律进行，依工程签证的书面文件确认，监理人员的口头表述不是工程计量的依据；合法性有异议，调查取证的启动程序违法，没有当事人申请，不能调查证人，调查地点违法，该调查笔录应非法排除不予采信。对第七组证据，真实性有异议，这些施工档案资料是施工合同范围内的施工档案资料，而非十二项工程变更的施工档案资料；关联性异议，这些资料都是经过签证、计量的，与十二项变更申请无关；合法性有异议，按法律和合同约定，工程变更必须经业主和设计单位批准同意，监理单位没有批准权，涉案的十二项并没有经监理批准，监理签批的全是将承包人的变更申请”同意上报，请业主审核”和”同意上报”字样。对第八组证据，本案鉴定提出的时间超过了法定的诉讼时效，鉴定机构和鉴定人没有司法鉴定资格和公路造价资格，鉴定依据是违反法律和鉴定程序的，施工合同是确定本案讼争的12项变更发生与否的最关键证据，也是鉴定人的鉴定依据之一，但鉴定人视而不见，鉴定方法和鉴定过程违法，鉴定报告结论错误，出具报告的鉴定机构没有加盖执业专用章，鉴定人李*的执业章系伪造，本案合同为固定价格合同，法院委托鉴定违法，故河南精**有限公司的鉴定报告不合法，与本案没有关联性，不能作为定案依据被采信。对第九组证据，真实性无法核实；合法性无异议，如果是业主做出的奖励承诺，业主会向承包人兑现的；关联性有异议，原告所谓的获奖金额与业主没有任何关系，业主只在欠付承包人的工程款范围内对原告承担责任。对第十组证据，真实性和合法性无法表达意见，应该由其合同相对方中建三局发表意见；关联性有异议，原告所谓的财务数据与业主没有任何关系，业主只在欠付承包人的工程款范围内对原告承担责任。对第十一组证据，真实性无异议；合法性有异议，本人不能成为本人的证人是一项恒定的法律原则；关联性有异议，与原告的诉求没有关联。第十二组证据，真实性有异议，没有其他证据证明原告是录的法定刻章单位的音；合法性有异议，刻章单位只能证明真章是他们刻的，没有证明李*的假章是他们刻的；关联性有异议，录音和假章之间没有关联性。

第三工程局、中建三局为支持其答辩意见，向本院提交以下证据：

第一组证据：1、中建三局与原告分包合同一份；2、中建三局与原告终期结算书一份；3、中建三局已支付原告工程款证明文件一份，证明中建三局与原告已办理工程结算共计63245713.77元，中建三局已支付原告工程款63993172.97元，中建三局不存在欠付工程款行为。

第二组证据：1、中**局与宛坪高速所签订的南阳高速项目施工合同一份；2、南阳项目工程计量支付月报表共计26份；3、南阳项目工程变更资料一套；4、宛坪高速已支付工程款证明文件一份；5、南阳项目交工证书；6、南阳项目工程资金付款通知单一份，以上证据证明：1、宛**司已确认南阳项目工程价款142060000.35元；2、宛**司仅支付中**局南阳项目工程款139466233.91元，宛坪高速应退还中**局履约保证金及保留金、管理基金共计12048831.66元；3、宛**司尚有部分工程变更未确认，宛**司存在欠付工程款行为。

第三组证据：1、宛**司有关南阳项目工程质量函件一份；2、中建三局向原告有关工程质量函件一份，证明中建三局有权扣留原告工程质保金。

原告质证称：对第一组编号1证据的真实性没有异议，对证明方向有异议，该证据恰恰证明原告提供的第一组证据的证明方向；对该组编号2证据的的真实性没有异议，对证明方向有异议，该证据证明二十二期工程及相关工程结算金额为63245713.77元，不包括本次诉讼的十二项变更工程款及34期工程款，路**司收取原告总包管理费1435240.75元、管理基金1444476.91元、工程保留金3611192.28元；对该组编号3证据可证明原告收到工程款63993172元，下欠工程款等23637019.68元。第二组编号1证据包括”合同通用条款”、”合同专用条款”、”土建施工合同文件澄清会谈纪要”等，”施工合同协议书”中的合同专用条款、合同文件谈判中的澄清文件、招标文件澄清文件等因违法而无效，不能作为证据使用；合同专用条款与合同通用条款不一致的条款，不能作为证据使用；合同文件谈判中的澄清文件及招标文件澄清文件，宛**司签发中标通知书的时间为2004年10月10日，2004年10月11日宛**司与中建三局签署”土建施工合同文件澄清会谈纪要”，此澄清文件已远远超出《招标投标法》规定的”应当在招标文件要求提交招标文件截止时间至少十五日前”规定的时间，故其澄清文件违法，不能作为证据使用。对第二组编号2-6证据没有异议，对证明方向”宛**司尚有部分工程变更未确认”有看法，十二项工程变更，承包人、监理工程师签字同意，并且有交工验收证书，根据合同通用条款，虽然发包人未签字，但监理工程师签证的行为对发包人具有约束力。对第三组证据，工程是否存在质量问题，应由质检部门进行鉴定，或仲裁部门认定，不能仅凭一个函件就认定有质量问题。

宛**司质证称：对第一组证据，证据1真实性无异议，合法性、关联性有异议，工程分包合同协议书属于违法转、分包的无效合同，法院应该收缴他们的违法所得；对证据2真实性无异议，和宛**司没有关联性，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，其结算数额的合法性应确认，原告已丧失对该文件的变更或撤销权，原告的工程款主张不应得到支持；对证据3的真实性、合法性、关联性无异议。对第二组证据，证据1真实性、合法性无异议，但该施工合同和中建三局的证明目的没用关联性；证据2真实性、合法性无异议，关联性有异议，每期月报都详细地显示当期施工的合同内工程量和变更工程量，在月报之外再主张其他工程计量款既不符合工程计量规定又超过索赔时效；证据3质证意见同对原告的质证意见；证据4无异议；证据5真实性、合法性无异议，项目交工证书和工程款欠付没用关联性，工程计量签证是主张工程款的依据，项目交工证书不是主张工程款的依据；证据6无异议。对第三组证据的真实性、合法性、关联性无异议。

宛**司为支持其答辩意见，向本院提交以下证据：

第一部分证据：B1施工合同，证明承包人保证在各方面按照合同文件的规定承担本合同工程的实施和完成及其缺陷的修复，起诉索要变更和价差没有法定理由；B2招标文件，证明对合同通用条款的更改和对工程变更材料价差等要求明确；B3投标文件，证明中建三局对工程主要项目的报价及对工程质量的承诺，对遵照﹤通用条款﹥及修改和﹤专用条款﹥的承诺；B4技术规范，国家对路面、基层等隐蔽工程的技术规范，和对工程变更的技术规范，证明中建三局违反国家规范；B5通用条款，证明中建三局在招标文件中对合同通用条款进行了大量的修改，并制定了合同专用条款，按法律规定，合同争议应该适用合同专用条款和修改后的合同通用条款；B6监理服务合同，证明工程计量与支付的依据是工程签证不是”变更申请表”。

第二部分证据：D1-13变更申请表、工程变更，证明2010年1月才提交的变更申请，2007年10月全路都通车了，所谓的”变更工程”早已未经业主书面同意掩埋于路下，真实性有异议，变更申请未经设计单位和业主签字同意，也不符合《合同专用条款》等相关规定，完整的工程变更过程为变更申请-变更通知书-变更令。W1-38会计凭证、罚款文件、计量支付月报表等，证明工程预付款、借款、计量款、罚款等情况，及工程计量的累计。

第三部分证据：N宛坪高速与中建三局资金往来债权债务工程欠款结算计算情表、S河南省审计厅审计报告、审计决定书（豫审投决（2012）58号），证明业主不存在欠付工程款的情形，并且多支付给中建三局工程款。

第四部分证据：X1公证书，证明鉴定报告书上签字盖章注册证号为02410001486的注册造价师李*的实际注册证号为02410001456、注册单位为河南中**有限公司，河南精**有限公司和李*私刻伪造了注册证号为02410001486的执业专用章，出具的鉴定报告当然无效。李*同时也是南阳**任会计师事务所的工程造价司法鉴定人，并于2013年4月26日被河南省司法厅注销司法鉴定人资格，李*涉嫌同时在两个工程造价咨询单位执业；X2河南省住房与城乡建设厅、河南同**限公司证明各一份，证明鉴定报告书上的鉴定人李*的执业印章是伪造的，其印章证号是河南同**限公司注册造价工程师崔**的。

原告对宛**司提交的证据发表质证意见称：对第一部分证据：证据B1”施工合同协议书”中的合同专用条款、合同文件谈判中的澄清文件、招标文件澄清文件等因违法而无效，不能作为证据使用。合同专用条款与合同通用条款不一致的条款，不能作为证据使用。合同文件谈判中的澄清文件及招标文件澄清文件违反《招标投标法》，不能作为证据使用。对合同通用条款真实性没有异议，但对其证明方向有异议，宛**司曲解了通用合同条款，工程师对工程变更签署同意的意见合法有效，对宛**司具有约束力，应予认定；证据B2截止目前此合同专用条款等招标投标文件不能作为备案的招标投标文件对待；证据B3合同专用条款因与合同通用条款不一致，不能作为证据使用；证据B4真实性没有异议，但对其证明方向有异议，宛**司曲解了技术规范的条款；证据B5真实性没有异议，但对其证明方向有异议，宛**司曲解了通用合同条款；证据B6不能证实合同的全部内容，不能证明就是本工程的监理服务合同，因为宛**司高速公路土建工程除本工程外，还有其他工程，监理工程师有权对工程进行变更。对第二部分证据：D1-D12变更申请表，真实性无异议，但不是2010年1月才提交，从法院调取宛**司的档案中，变更申请表在施工完毕后已经提交；证据D13工程变更与本案无关；证据W1-W36会计凭证是宛**司与中建三局的会计来往凭证，原告方不知情，以双方资金来往证据为准；证据W37没有看到原件，无法质证；W38原告没有异议，鉴定报告书中已作出界定。对第三部分证据：证据N宛坪高速与中建三局资金往来情况，原告方不知情，且系单方制作，十二项变更工程没有计入该表；证据S审计报告及审计决定不属于国家公文，对其证明方向有异议，河南省审计厅的审计报告及决定是对已结算工程款作出的，而不是对未结算十二项变更工程款作出的，河南省审计厅的审计报告及决定不能作为定案依据。对第四部分证据：证据X1公证书的证明方向有异议，该公证书没有证明河南精**有限公司对十二项变更工程进行鉴定时李*在其他单位执业，该公证书调取网页的时间是2014年2月10日，而鉴定报告书出具的时间是2012年10月15日，二者不是同一时间，因此不能作为本案证据使用。河南精**有限公司及李*执业印章刻制单位均证实：李*是注册造价师，其执业印章系刻制单位刻错，不属李*和精诚公司刻制，在本纠纷工程造价鉴定期间李*在本单位执业；证据X2证明2份的真实性没有异议，对其证明方向有异议，李*执业印章系刻制单位刻错，不属李*和精诚公司刻制。

第三工程局、中建三局对宛**司提交的证据发表质证意见称：对证据B1-B6的质证意见，承包合同的真实性无异议，该证据仅仅证明宛坪高速作为发包方，将该工程承包给中建三局的事实。招投标文件真实性需要核实，技术规范、通用条款不属于证据，不再质证。监理服务合同中监理的权限职责应综合评价、并不能排除实际履行监理职务过程的行业惯例行为；对证据D1-D13的真实性无异议，证明目的有异议，认为应区分设计变更和施工变更，施工变更不需报设计院同意，只要施工单位上报，监理批准就可以进行，手续是补签的，这也是实际操作过程中常用的惯例，否则将影响施工进度，同时，监理公司派谁担任工程监理是监理公司决定的，因工程跨度时间较长，作为总监理都有签字的权利；对证据W1-W38的质证意见，认为与宛**司在第一次审理中对过账，共36期计量，实际收到139466233.91元，宛坪高速仍拖欠中建三局工程款项；对证据N的真实性有异议，证明目的有异议，结算计算表是宛**司单方制作，上面显示的扣钱无依据，合同对结算有明确的约定。按照审计部门的决定书可以证明宛坪高速现仍拖欠中建三局巨额工程款项；对证据S的真实性无异议，证明目的有异议，该审计决定书没有对十二项变更进行明确审计，如果法院认定十二项变更存在的话，该审计决定书中应当加上十二项变更的工程款项，业主宛坪高速直接再增加支付工程款项，同时该审计决定书充分证明宛坪高速仍然拖欠中建三局工程款项；对证据X1、X2的真实性无异议。

宛**司于2015年2月11日向本院申请通知河南精**有限公司鉴定人员李*、白*出庭接受质询，后又自愿放弃通知鉴定人白*出庭接受质询；宛**司同时申请通知证人赵*、吕*出庭接受质证。

2015年7月2日中建三局向本院提交关于南阳**公司欠付工程款的说明（附南阳项目收款台账、南阳至内乡段高速公路工程资金付款通知单各一份），证明不含原告的十二项变更，宛**司尚欠中建三局工程款19137664.41元未付。经质证，原告称其不清楚；被告宛**司异议认为：该证据未加盖中建三局印章，计算不当，实际上中建三局还欠宛**司7143380.61元。

对当事人所提供的证据，综合各方的质证情况，本院认证如下：

对原告所提供的第一、二、三组证据，第三工程局、中建三局和宛**司对证据本身并未提出异议，对所拟证明的事实并不否认，本院予以采信；对第四组证据，该十二项变更工程在原告所承建工程范围，时间发生在原告依合同施工期间，上面有第三工程局及监理的签批，较为真实可信，而第六组证据系本院根据原告申请对监理工程师赵*及总监理工程师吕*所做的询问笔录，能证明在实际施工过程中，发现需要变更的事项，经监理工程师同意可先行施工，然后向业主申请报告，该十二项工程已实际发生并经过验收。此二人对涉案工程变更的操作惯例和流程陈述较为客观明确，已经本院询问，无需到庭接受质证，宛**司的申请和异议不成立，本院不予采信。第七组证据系本院根据原告申请向宛**司调取的有关十二项工程变更的施工档案资料，能证明经过监理单位批准的十二项变更工程报告，承包人早已递交给发包方，该工程已实际发生并经过了验收。以上三组证据可互相印证证明原告所主张的十二项变更真实存在，变更报告经过监理单位批准，承包人签批，并经承包人递交给了业主，该工程已经过了验收，但业主不予追认的事实，对该三组证据本院依法予以采信；对第五组证据系原告单方制作，被告方不认可，又无其他证据相印证，本院不予采信；对第九组证据，被告方对真实性不持异议，但所有奖励系针对承包人做出的，不能证明系对原告的奖励，对原告的该证据主张不予采信，但该证据与第六组证据能够互相印证，反证在实际施工过程中为提高效率，遇工程变更的情况，存在边施工边补报批手续的事实；对第十组证据，被告方无实质性异议，予以确认；对第十二组证据，真实性无法核实，本院不予采信；对第八组证据，被告方虽对鉴定人员的资质、鉴定报告的签章等提出了种种异议，但明确表明不申请进行重新鉴定，而该鉴定报告是在审阅相关资料、核对工程量计算表的基础上对涉及变更工程计量予以认定，其结论具有相对的客观性，又经过此次审理的补充质证，鉴定人员李*到庭接受了质询，对鉴定的依据等作了较为详尽的说明，鉴定机构还通过第十一组证据的形式对鉴定报告作了补充说明，较为可信，况且该报告是目前对原告所主张的十二项变更进行的唯一专业论证，可作为本案的处理依据，故本院予以采信。

第三工程局、中建三局所提供的第一组证据，可证明原告与承包人之间的合同约定及部分工程款的结算、给付情况，但不能证明被告方不欠原告工程款，故对该组证据主张本院部分予以采信；第二组证据可证明中建三局与宛**司的合同约定、工程款的给付情况、宛**司还欠付中建三局履约保证金、工程保留金等，其中的南阳项目工程变更资料一套能够证明对中建三局的部分工程变更宛**司也未确认，进一步旁证本案十二项变更的存在，对第三工程局、中建三局的其他证据主张本院不予采信；第三组证据，原告完工的工程通过了质量验收，该组证据不能证明原告交工的工程存在质量问题，且对工程质保金的返还时间合同有明确约定，现本案工程早已超过质保期，各被告没有有效证据证明原告被扣留的质保金存在不予返还情形，故对第三工程局、中建三局的该组证据主张本院不予采信。

对宛**司提供的第一部分证据，各方对证据本身无实质性的异议，可以反映本案相关事实，应予确认，但宛**司的证据主张不成立，本院不予采信；第二部分证据，D1-13对证据本身各方无异议，但不能证明宛**司的证据主张，故不予采信。W1-38与本案关系不大，本院不予采信；第三部分证据真实存在，但不能证明宛**司的证据主张，故本院不予采信；第四部分证据仅能证明李*曾在南阳**任会计师事务所执业过，李*的执业印章号曾存在错误，但宛**司的其他证据主张依据不足，本院不予采信。

对中建三局于2015年7月2日向本院提交的南阳**公司欠付工程款说明，各方争议较大，该说明未加盖公司印章，涉及中建三局与宛**司的算账问题，而宛**司称中建三局欠其工程款没有证据证明，也与常理不符，故对该证据本院不予采信。

本院认为

根据各方的诉辩情况，经征询当事人的意见，本院确认本案的争议焦点如下：1、原告诉称的工程欠款是否存在，若存在，数额是多少2、原告诉请退还总包管理费、管理基金、工程保留金是否成立，应否得到支持3、原告诉请的返还履约保证金92万元、罚款41万元的主张是否成立4、第三工程局、中建三局、宛**司对原告的诉讼请求是否应承担责任，应承担什么责任

本院经审理查明：2004年10月30日，第三工程局作为承包人与宛**司签订《南阳至内乡段高速公路项目第2合同段施工合同协议书》（以下简称施工协议书），宛**司以业主身份将上海至武威国家重点公路南阳至内乡段高速公路项目第2合同段（由K8＋500-K21＋200，长约12.7Km）路线范围内的路基土石方工程、分离立交桥、大桥、中桥、小桥、通道、涵洞等结构物其他桥梁等施工任务发包给了第三工程局施工，合同总价款根据工程量清单所列的预计数量、单价及总额计算为168250517元，合同工期为二十个月。《施工协议书》约定，合同协议书及附件（含合同文件谈判中澄清文件）、中标通知书、投标书及投标书附录（含承包人在评标过程中递交和确认并经业主同意的对有关问题的补充资料和澄清文件等）、合同专用条款、合同通用条款、技术规范、标价的工程量清单等应视为构成并作为阅读和理解协议书的组成部分，并约定前述文件若有不明确或不一致之处，以在先者为准。

2005年，第三工程局以路**司名义与原告签订《工程分包合同协议书》（以下简称分包协议书），将该工程中的所有的200章路基工程和700章绿化与环境保护工程，主线施工便道（便桥）及临时道路的修建、养护与拆除，以及承包范围内施工所需的环保、供水、排污、信息化建设和临时道路修建、养护与拆除全部分包给原告施工。协议约定，工期定为612天，开工日期以宛**司签发的开工令为准，缺陷责任期36个月（从业主颁发交工证书开始计），保修期60个月（从业主签发缺陷责任终止证书开始计）；合同价款暂定73938466元，原告按最终工程结算造价减掉14000万元后的5%向路**司交纳管理费，管理费用暂定为60万元；工程项目综合单价严格按照承包人在本工程投标书的工程量清单计价表执行，从工程验工计价到工程决算的全过程工程项目综合单价保持不变。工程数量以监理工程师签认并经宛**司审定的实际发生的合格工程数量为准进行计价和决算。同时约定，下列文件视为构成并作为阅读和理解本协议书中的组成部分，出现相互矛盾的情况，以次序在先者为准：1、本合同协议书，2、本合同专用条款，3、业主与承包人签订的本工程合同协议书，4、业主与承包人签订的本工程施工合同文件澄清会议纪要，5、承包人投标书及投标书附录，6、业主与承包人签订的本工程合同专用条款……10、经业主调整后的标价的工程量清单等。《分包协议书》专用条款2.2关于付款的前提，约定”凡是在本合同中约定的承包人对分包人的应付款项，均是以业主对承包人已支付了分包人承包范围内相应额度的工程金额，并且分包人按照本合同约定履行了各项责任和义务为前提”。2.60保留金的退还，约定”在工程的计量中约定，在整个工程缺陷责任期满并发给缺陷责任期终止证书后14天内，监理工程师签发第一次保留金支付证书，将保留金的50%退还给承包人，承包人在收到退还的保留金7天内再退还给分包人相应比例的保留金。工程保修期结束后，监理工程师签发工程保修期终止证书后28天内，业主向承包人退还剩余保留金，承包人在收到退还的保留金7天内将剩余的保留金退还给分包人”。工程款税金的扣取比例为3.41%、保留金的提取比例为：5%、管理基金的提取比例为2%。

2005年3月7日，原告开工，至2006年6、7月份路基工程完工，绿化与环境保护工程作为成型路面的附属工程按程序及业主与承包人的要求己于2007年10月12日前交工。原告公司在组织施工的过程中，对根据实际情况需要变更部分工程的工程量及应做相应调整的工程作价，全部依次经过了承包人、驻地监理工程师及总监理工程师的审核同意，但除其中一项变更外，均未经业主书面签署同意意见，该类变更共包含十二项，十二项变更报告显示金额为16867870.97元，经原告申请，本院委托河南精**有限公司对十二项工程变更造价进行鉴定，结论为：该变更工程造价款为14355328.92元。原告支出鉴定费10万元。本次重审中鉴定人李*到庭接受了质询，各方对该鉴定报告进行了补充质证。各方当事人均表示不申请重新鉴定。另中建三局A2项目部第34期计量支付月报表显示，该期工程路基部分（2008年4月份完成）工程量1363101.37元。原告核算称2005年7月-2007年12月其完成工程量的工程材料调差为1381137.11元。此外，在原告施工期间，承包人在宛**司组织的评比中共八次获奖，宛**司支付第三工程局奖金共计173万元。

2008年6月13日，中建三局A2项目部与原告签订分包结算书，显示结算金额为63245713.77元，共扣保留金3611192.28元，该结算书上批注有”分包方在南阳高速项目工程量已全部结算完毕”字样，结表显示内容中不含原告所主张的十二项变更工程和第34期工程工程量。原告与第三工程局一致认可，截止到2009年1月份，第三工程局按工程计量己支付原告63993172.97元，履约保证金5000000元已返还原告4080000元，下余920000元至今未退还。该高速公路于2007年10月22日经宛**司签字同意交工。

另查明，路**司系中建三局集团公司设立的未经工商登记的分支机构，不具有独立法人资格，现已被撤销，中建三局集团公司承诺本案纠纷中的所有权利义务由其承担。盘金圆公司并无高速公路工程建筑施工资质。

本院认为，关于合同效力问题，第三工程局通过依法招投标与业主宛**司所签订的《施工协议书》自愿合法，各方当事人均认可，应为有效合同。第三工程局在承包南阳至内乡段高速公路项目第2合同段（由K8＋500-K21＋200，长约12.7Km）路线范围内的路基土石方工程、分离立交桥、大桥、中桥、小桥、通道、涵洞等结构物其他桥梁等施工任务后，未经业主宛**司书面同意，将所承包工程的路基土石方等工程分包给不具备相应施工资质的原告施工，并签订《分包协议书》，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程合同解释）第四条的规定”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，该《分包协议书》应属无效协议，但这不影响其中解决争议条款的效力，况且《分包协议书》也明确将《施工协议书》纳入合同的组成文件，现原告所分包工程已经竣工验收合格，其主张支付拖欠的工程款，可依照该《分包协议书》的约定并参照《建设工程合同解释》第二条：”建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，解决各方争议。

关于本案的争议焦点1，（1）原告所主张的十二项工程变更问题，首先，从该十二项变更的变更程序看，全部依次经过了承包人、驻地监理工程师及总监理工程师的审核同意，并由承包人上报业主宛**司批准，虽然除其中一项变更外，其余均未经业主书面签署同意意见，但这符合《施工协议书》约定的合同目的、精神及行业相关通用条款：”……监理工程师有权指令承包人进行下述变更、增加或取消……”的程序规定，且变更最终均上报了业主宛**司，而该十二项变更的变更类型和变更程序不符合《施工协议书》专用条款第51.2：”如果承包人为了便于组织施工，或为施工安全、避免干扰等原因需采取相应的技术措施而提出的局部变更设计，除需得到工程师批准外，由此而增加的费用由承包人自行负担。”的约定，故该十二项变更的费用属应由业主宛**司负担的情形；其次，从该十二项变更申请表的内容看，变更申请表中有明确的变更理由、变更依据、变更数量、变更单价和细目编号，而变更申请细目表中依次有承包人、驻地监理工程师及总监理工程师签批属实、同意上报等意见，能够证明该十二项变更真实存在，且该工程早已完工，并经验收合格，此有十二项变更工程报告、监理工程师赵*及总监理工程师吕*的询问笔录、十二项工程变更的施工档案资料等证据在卷佐证，足以认定；最后，从本案工程变更的实际操作看，赵*、吕*的询问笔录、工程施工奖励文件及金额、中建三局提交的南阳项目工程变更资料等可互相印证，证明在本案工程施工过程中为提高效率，遇工程变更的情况，经监理工程师同意可先行施工，然后向业主申请报告，存在边施工边补报批手续的情况，这也能成为本案十二项变更存在的旁证。由上可见原告所诉请的十二项变更客观存在，所涉及工程变更是对原约定工程范围内的施工变更，在约定的计量工程范围之内，实际中也发生有相同种类变更经业主审核计量的情况，而《技术规范》第202.04条”所有场地清理、拆除与挖掘工作的一切挖方、回填、压实，以及适用材料的移运、堆放和废料的移运处理等作业均不另行计量”的规定与十二项变更不符，故对本案变更工程的工程量应予计量认定。被告方虽称该十二项变更在实施前并未依照规定和约定征得业主的书面批准同意，真实性无法核实，不能成立，但未提供有效证据证明其主张，对施工中存在的先施工后报批的工程变更事实，也不能作出有力解释，故第三工程局、中建三局、宛**司的该部分抗辩不成立，本院不予支持。关于十二项变更的工程欠款数额问题，原告的十二项变更报告显示金额为16867870.97元，该变更经鉴定价款为14355328.92元，河南精**有限公司的鉴定报告是目前对原告所主张的十二项变更进行的唯一专业论证，可作为本案的处理依据，考虑到本案工程已交付使用，早已超过质保期，无需再提取保留金，故原告应得的十二项工程变更欠款金额为扣除税金（14355328.92元3.41%）后的部分即13865812.2元。（2）关于第34期工程问题，该部分工程在原告分包工程施工的范围内，原告提供的第34期工程量计量为1363101.37元，对该期工程的完成和计量，各被告均未提出实质性异议，各被告也未提供任何相反证据证明该工程不是原告所完成，故原告主张的第34期工程欠款成立。关于第34期工程欠款数额问题，考虑到本案工程已交付使用，早已超过质保期，无需再提取保留金，故原告应得的第34期工程欠款金额为扣除税金（1363101.37元3.41%）后的部分即1316619.61元。（3）关于材料调差问题，原告提供的材料调差表格未经盖章确认，系单方制作，被告方不认可，又无其他证据相印证，参照《分包协议书》约定，从工程验工计价到工程决算的全过程工程项目综合单价应保持不变，故原告请求的材料调差款1381137.11元没有依据，本院不予支持。（4）关于施工奖金问题，因该奖金系宛**司在对工程评比中依照约定发放给第三工程局的，而本案中原告与承包人之间并无关于发放奖金的约定，原告也未提供有效证据证明其所称奖金是对其施工的奖励，故原告主张返还施工奖金，缺乏依据，本院不予支持。（5）关于三被告以结算书为依据提出的抗辩，本院认为：原告与中建三局之间的结算书上虽标注”分包方在南阳高速项目工程量已全部结算完毕”的字样，但该结算是对双方无争议且已经宛**司认可的部分进行的结算，现原告所诉的工程款项在双方结算书结算清单中并未显示，双方对此实际并未结算，况且三被告在工程管理、计量、工程款的认定、拨付等方面均居于优势地位，从原告所诉称的工程交工至今，第三工程局与宛**司迟迟未能就原告所主张的工程款项形成一致审核意见，致使原告的权益长时间无法实现，即是明证，故各被告以该结算书为依据所提出的抗辩主张不能成立，本院不予支持。综上所述，原告所主张的工程欠款部分成立，其十二项变更工程欠款13865812.2元、第34期工程欠款1316619.61元应予支持。对原告主张从交工起计付利息的请求，虽然本案工程早已交付使用，但由于宛**司迟迟不予审批，原告所干工程量一直处于未决状态，争议工程价款未结算，故对原告所主张的工程款利息从其起诉之日计算为宜，即2010年2月2日起按中**银行同期同类贷款利率计算至款清之日止。

关于本案的争议焦点2，关于总包管理费、管理基金的退还问题，本案中原告所交的总包管理费、管理基金是依照分包合同的约定交付的，相关费用在提取时也得到了原告的签字确认，第三工程局进行了工程的管理，管理基金也实际用于工程施工的奖惩，现原告要求退换依据不足，对该请求本院不予支持；关于工程保留金问题，参照《分包协议书》的相关约定，本案工程质保期早已超过，但宛**司迟迟不按合同约定返还工程保留金，严重违背诚实信用原则，为减少讼累，对扣留原告的3611192.28元工程保留金由宛**司直接返还给原告，故对原告要求返还工程保留金的请求，本院予以支持。

关于本案的争议焦点3，关于履约保证金问题，原告已按照当初分包协议的约定，完成了合同义务，其所交纳的履约保证金应当予以返还，经各方对账，原告的履约保证金还有92万元未返还，各被告均无异议，现原告请求返还，应予以支持；关于41万元罚款的返还问题，该罚款是对原告在施工过程中不合规行为的处罚，符合工程管理规定和相关合同约定，故原告请求返还该款没有依据，本院不予支持。

关于本案的争议焦点4，根据《建设工程合同解释》第二十六条规定”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，现原告诉请成立的工程欠款包括十二项变更工程欠款13865812.2元、第34期工程欠款1316619.61元，因上述工程欠款各方一直处于争议状态，宛**司一直未予审定，更未支付，上述款项构成宛**司的工程欠款，为减少讼累，依法应由宛**司直接对原告承担支付责任。宛**司称原告不符合该条规定的实际施工人条件，其不存在工程欠款等抗辩理由，没有依据，本院不予支持；本案工程质保期早已超过，按合同约定应返还工程保留金，为减少讼累，对扣留原告的3611192.28元工程保留金可由宛**司直接返还给原告；第三工程局将承包工程以路**司名义分包给原告施工，收取了原告的履约保证金，第三工程局与路**司对原告要求返还剩余92万元履约保证金的请求应共同承担返还责任，路**司为中建三局设立的、不具备独立法人资格又未进行工商登记的内属单位，现已被撤销，其所应承担责任应由中建三局承担。

关于本案的诉讼时效问题，本案工程于2007年10月22日交工，原告一直在主张权利，2008年6月13日原告还在与中建三局进行算账即是明证，原告于2010年2月2日起诉并未超过诉讼时效，故被告的该抗辩理由不成立，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告南阳市**有限公司于本判决生效后十五日内支付原告南阳市**发有限公司十二项变更工程款13865812.2元、第34期工程款1316619.61元，共计15182431.81元及利息（利息自2010年2月2日起按中**银行同期同类贷款利率计算至款清之日止）。

二、被告南阳市**有限公司于本判决生效后十五日内返还原告南阳市**发有限公司工程保留金3611192.28元。

三、被告中**局有限公司、中建**限公司于本判决生效后十五日内共同返还原告南阳市**发有限公司履约保证金920000元。

四、驳回原告南阳市**发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费159985元、财产保全费3000元、鉴定费100000元，共计262985元，由原告南阳**发有限公司负担59985元，被告南阳市**有限公司负担190000元，被告中国建**有限公司、中建**限公司共同负担13000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。

裁判日期

二〇一六年三月二十四日