上诉人漯河市**有限公司与被上诉人**程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

漯河市**有限公司（以下简称天**司）诉漯河市**有限公司（以下简称中**司）建设工程合同纠纷一案，原审法院于2014年7月15日做出（2014）郾民初字第00558号民事判决。天**司不服该判决，于2014年9月5日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人天**司的委托代理人王红旗，被上诉人中**司的委托代理人王**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2003年10月20日，漯河市**限责任公司（以下简称鑫**司）与天**司签订了建设工程施工合同，约定鑫**司承建其开发的漯河**季花城1号营宿楼。工程的内容为土建、装饰、安装，建筑面积暂定9193.69㎡。工程质量标准为合格工程。合同工期为2003年10月20日至2004年6月26日，工期248天，此工期不含营业房B轴线以南的部位，合同价款以建筑面积暂按400元／㎡，工程价款为3677476元，并约定工期每提前一天奖励1000元，每延误一天罚1000元。工程价格采用可调价格结算，合同价款调整方法：竣工后以主体工程施工期间形象进度及工程造价管理部门发布的材料价格进行竣工决算，在甲（被告）乙（鑫**司）认可的工程造价的基础上下浮6％为该工程最终结算造价。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：一层放板付合同价款的14％，二层放板付合同价款的10％，三至六层每层放板付合同价款的8％，主体验收后进入粉刷付合同价款的10％，进入安装工程付合同价款的10％，竣工验收后除保修金外，下余款项一个月内结清。双方关于不可抗力的约定为：通用条款规定的内容及影响正常施工一天以上的风、雨、雪。合同签订后，鑫**司开始施工，于2004年4月29日完成B轴线以北的主体工程，同年6月26日完成B轴线以南的主体工程。2004年8月20日整体工程全部竣工，8月24日经验收为合格工程。截止到2004年12月26日天**司共支付工程款4592960元。工程竣工后，双方未进行工程决算。2004年9月6日，天**司制作了工程决算书，工程造价为4519522.72元。庭审中，鑫**司对该决算书不予认可，称该决算书是在未对工程量对算的情况下决算的，存在严重漏项且预算员在工程未决算完毕的情况下跳槽到天**司，因此该决算书不全面不真实。2005年12月7日天**司制作了工程决算书，工程造价为4595096.87元，对该决算价格，鑫**司不予认可。2006年元月10日，鑫**司委托河南省**有限公司对工程造价进行决算，同年5月27日，致诚公司出具决算书，工程造价为5039146.9元，天**司对该决算书提出若干方面的遗留问题，后经致诚公司协商当事双方，根据三方共同认可的工程量及协商结果，对5月27日出具的决算书进行相应调整，出具了新的决算书，确认工程造价为5032096.6元。另查明：2006年4月，漯河市**限责任公司更名为漯河中**限公司。上述事实，有当事双方提供的建设工程施工合同、施工日记、质量竣工报告、竣工验收纪要、决算书、付款凭证等证据在卷佐证。

一审法院认为

原审法院认为，中**司与天**司签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效。中**司承建天**司开发的漯河**季花城1号营宿楼工程属实，双方对工程总量、已付工程款数额、主体工程完工时间、工程质量合格情况均无异议，予以认定。本案中，涉及以下问题：1、天元四季花城1#营宿楼的工程总造价、天**司是否欠中**司工程款的问题。庭审中，中**司对自行编制的工程决算书不予认可，对于其提交的河南省**有限公司调整后的工程造价决算价格，天**司辩称系单方委托，亦不予认可。原审法院认为，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据上述法律规定及本案案情，中**司提供了致**司的决算书，确认该案工程造价为5032096.6元，已经完成了“谁主张谁举证”的举证义务，天**司提出反驳意见，应对其主张负有举证责任。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”该案在发回重审庭审中，经原审法院再次询问，天**司明确表示不申请重新鉴定，故其应承担举证不能的法律后果。并且，当事双方签订的《建设工程施工合同》专用条款部分第六项第23.2条约定：本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为：竣工后以主体工程施工期间形象及工程造价管理部门发布的材料价格进行竣工决算，在双方认可工程造价的基础上，下浮6%为该工程最终结算造价。该案中，中**司委托致**司进行第一次决算后，天**司对该决算书提出若干遗留问题，后经致**司协商。根据三方共同认可的工程量及协商结果，致**司重新出具了决算书，确认工程造价为5032096.6元。该决算价格系中**司、天**司、致**司三方共同参与，对工程量、异议问题协商后出具的决算意见，应为客观公正。故，对致**司出具的第二次决算书予以采信。按照合同约定的下浮6%为该工程最终结算造价之约定，本案工程最终结算价格应为5032096.6元×（1―6%）=4730170.804元，当事双方均认可已付工程款为4592960元，则天**司应再支付中**司工程款4730170.804元-4592960元=137210.804元，现中**司自愿向天**司主张支付剩余工程款136456元，是对其权利的一种处分，予以认定，则天**司应实际支付剩余工程款136456元。中**司要求天**司按同期银行贷款利率支付自2004年9月20日起至实际履行完毕之日止的利息，当事双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第33.3条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，该合同专用条款第六项第26条工程款（进度款）支付中约定“竣工验收后除保修金外下余款项一个月内结清”，该案工程竣工时间为2004年8月20日，故天**司结清款项的时间应为2004年9月20日以前，故中**司要求天**司自2004年9月20日起支付欠付工程款的利息，予以支持，利率按合同约定标准计算。2、关于竣工时间的问题。当事双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第32.4项约定：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。”本案中，中**司提交竣工验收报告的时间是2004年8月20日，竣工验收记录记载的验收合格的日期为2004年8月24日，根据竣工验收纪要显示，在验收过程中存在10个方面的问题需要整改，该验收纪要记载“以上问题，望施工单位整改完毕后，监理人员检查符合要求后，该单位工程评定为合格”，2004年8月29日，中**司对整改情况提交了整改报告，在该整改报告中，有监理单位监理人员陈文艺签名确认，原审法院认为该工程竣工日期应按合同约定为中**司提交竣工报告的日期，即2004年8月20日。天**司辩称应按整改后竣工验收备案表和建筑工程质量保修书、使用说明书中记载的竣工日期即2004年9月10日为实际竣工日期，原审法院认为，建设工程施工合同是当事人对合同内容及双方权利义务的约定，应对双方当事人具有约束力，双方在合同中已经对竣工时间的确认进行了约定，应以该约定为准，至于工程质量保修书、适用说明书等并非记载竣工日期的有效文件，故不应以该工程材料上记载的竣工日期作为实际竣工日期，故对天**司的上述辩称不予采信。3、关于因雨雪天气是否存在工期延长的问题。在当事双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第三项第13.1条约定：“经确认因雨雪天气确实造成停工的工期相应顺延。”本案中，中**司提供的漯河市气象局出具证明一份，原审法院认为，气象部门的证明显示在中**司施工期间确实存在雨雪天气，但该雨雪天气是否造成了实际停工无法从证明中得到确认，且在庭审中，中**司认可没有关于当事双方签字确认的停工记录，故，对中**司主张因雨雪天气存在工期顺延证据不足，不予采信，对中**司要求天**司支付提前竣工的奖金68000元的诉请，不予支持。4、关于中**司委托河南**限公司进行决算的决算费问题。本案中，中**司提交的河南**限公司支付的决算费用系收款收据，非为正式的税务发票，且对该收款收据天**司不予认可，故对中**司要求天**司支付10000元决算费用的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款的规定，做出如下判决：天**司于判决生效后十日内支付中**司工程款136456元及利息（利息自2004年9月20日起至实际履行完毕之日止，利率按合同约定执行）；驳回中**司的其他诉讼请求；案件受理费8170元，由天**司负担5640元，由中**司负担2530元。

上诉人诉称

上诉人天**司上诉称：1、本案主体工程于2004年4月完工，竣工决算应当以2004年4月发布的建材价格为依据，至**司以2014年8月的建材价格违反了双方的约定，另外地基开挖套用坚土的价格等因素也导致工程决算价格虚高，因此至**司的决算书不能作为本案工程造价的计价依据。2、被上诉人于2004年9月6日自己制作并向上诉人提交了决算书，是被上诉人就工程造价向上诉人提出的要约，对被上诉人具有法律约束力，其提交的决算书应当作为工程计价的依据。综上，一审法院置被上诉人自己制作的决算书于不顾，盲目武断地以致诚公司的决算书为计价依据，故意偏袒被上诉人，严重损害了上诉人的合法权益，因此请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上**公司二审答辩称：原审判决事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

根据双方二审的诉辩意见，归纳本案的焦点：河南致**限公司对该案做出的工程决算书，原审法院作为本案工程造价依据是否正确。

本院认为

本院认为：关于河南致**限公司对该案做出的工程决算书，原审法院作为本案工程造价依据是否正确的问题。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据上述法律规定，中**司提供了致**司的决算书，确认该案工程造价为5032096.6元，已经完成了“谁主张谁举证”的举证义务，天**司提出反驳意见，应对其主张负有举证责任。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”该案在发回重审庭审中，经原审法院再次询问，天**司明确表示不申请重新鉴定，因此天**司应承担举证不能的法律后果。该案中中**司委托致**司进行第一次决算后，天**司对该决算书提出若干遗留问题，后经致**司协商，根据三方共同认可的工程量及协商结果，致**司重新出具了决算书。确认工程造价为5032096.6元。该决算价格系中**司、天**司、致**司三方共同参与，对工程量、异议问题协商后出具的决算意见，客观公正。原审法院以致诚工程**公司，出具的工程造价为5032096.6元的，第二次工程决算书为本案工程造价依据正确，本院予以支持。

综上，原审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院依法予以维持。上诉人**有限公司的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3030元，由上诉人**有限公司负担。

裁判日期

二〇一四年十一月二十九日