上诉人程**、郭**、丁**、焦**与被上诉人刘**、王**合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人程**、郭**、丁**、焦**因与被上诉人刘**、王**合同纠纷一案，源**民法院于2008年12月22日作出（2008）源民二初字第325号民事判决，程**、郭**、丁**不服，向本院提起上诉。本院于2009年6月9日作出（2009）漯民三终字第95号民事裁定，裁定：发回源**民法院重审。源**民法院于2010年1月20日作出（2009）源民三初字第90号民事判决，程**、郭**、丁**、焦**不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人程**、丁**及上诉人程**、郭**、丁**、焦**的共同委托代理人李*、朱*，被上诉人刘**、王**及其共同委托代理人王**、娄梦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：1999年8月，刘**与刘**（智）出资成立了漯河市新**有限公司，注册资金30万元，法定代表人为刘**，经营期限为2005年3月14日至2015年3月14日。刘**于2004年10月18日、28日、30日、11月3日分别借程**、郭**人民币10万元、39.5万元、1万元、4.5万元，以上共计55万元。2005年1月1日，刘**与丁**、焦**签订了一份合作协议，约定：甲方刘**和乙方丁**、焦**共同出资组建新新星数码彩扩**公司，其中甲方出资人民币110万元（以甲方合资的净资产折算，合同签订前进行资产核算），乙方出资人民币60万元（以乙方注入60万元人民币资金计算）共同组建该公司，加上甲方的品牌注入股份，该公司成立后，甲方占该公司股份的70％，乙方占该公司股份的30％，公司注册地为漯河市人民公园西门北侧，该公司不承担双方以前的债务，公司总经理为刘**，业务经理为王**，财务主管为丁**，公司实行总经理负责制，合资的自然人（乙方）不直接参与公司的经营管理，有权提出一切合理化建议，有权随时了解公司的经营状况，有权参与公司重要岗位人员的任免，但不对公司的利润、风险负责，公司总经理及合资方（乙方）不从公司领取工资，公司的业务经理为王**、财务主管为丁**及其员工的工资由公司支付，工资视公司的效益而定，并逐月发放工资，利润分配：实现利润后保留15％的公司发展基金，剩余部分双方按所占股份比例进行分红，分红日期为每年农历正月二十六等内容。该合同签订后，刘**以漯河市新**有限公司的资产、品牌作为其合作股份，但其合作的资产在合同签订时未进行资产核算。后刘**让潘**帮忙贷款50万元，于2005年1月4日购买一台诺日士3201数码彩扩机，价格为118万元。2005年1月30日、2月3日丁**、焦**又交付给刘**现金5万元，至此合作协议约定的刘**、王**、程**、郭**、丁**出资任务完成。但合作协议约定的新新星数码彩扩**公司未按期注册成立。后双方共同经营漯河市新**有限公司。2007年3月15日，刘**、王**与程**、郭**、丁**签订一份承包协议，约定：“甲方刘**、王**，乙方程**、郭**、丁**，经友好协商，甲乙双方就承包新新星公司经营权一事达成如下协议：1、新新星产权仍按2005年1月1日所签订合同归刘**、焦**、丁**所有。2、乙方承包后在诺日士3201数码彩扩机贷款还完之前，自合同签订之日起乙方向甲方每月15号支付承包费11500元；数码彩扩机贷款还完之后每月15号向甲方支付承包费21500元。3、乙方在经营期间自主经营、自负盈亏，不受甲方干涉。4、部分待处理固定资产及滞销产品盘点后列出明细单，由双方协商处理解决，处理后按原合同所占股份分配。5、畅销产品按进价当场分红。6、经营期间乙方增加的设备归乙方所有。7、在承包期间，诺日士3201数码彩扩机更换激光头的直接费用由甲方支付一半。8、承包期为四年，自签字之日算起，承包期间不得擅自更改协议。乙方以自己的全部股份、甲方拿出等值股份互为担保，擅自违约者应无条件向对方支付相应股份。”该协议签订后，王**给程**出具一份证明：“刘**欠程**117928元（壹拾壹万柒仟玖佰贰拾捌元整）冲减程**承包费，冲完时间为2008年2月15日付承包费8572元（捌仟伍**拾贰元整）。特此证明。王**2007.3.16.”2007年4月16日，刘**收到程**给付承包费2000元。2007年4月21日，刘**向程**借款2000元。2007年5月16日，程**在经营过程中因维修激光头支付现金65000元，有吴**出具的收条为证，收条载明：“今收到漯河新新激光头维修费陆**仟元整。￥65000.00吴**2007.5.16”。2008年2月，诺日士3201数码彩扩机贷款还完。程**于2008年9月28日购买南京易**有限公司一个数码激光头，价格为75000元。2008年2月15日，程**、丁**未给刘**结算2008年2月15日前的承包费，也未向刘**、王**支付2008年2月15日以后的承包费。为此，刘**、王**起诉至法院。法院受理后，程**、郭**、丁**于2008年9月26日提出反诉；焦**亦申请作为第三人参加诉讼。本案发回重审后，刘**、王**为证明其合作时资产及购买时的价值，提供了证明两份，并附有出具证明的两个单位的营业执照。2009年11月16日平顶山**有限公司证明显示：日本诺**型彩扩机2001年市场价格为陆拾捌万伍仟元（68.5万元）；日本诺日士VFP2004年价格为贰拾捌万元（28万元）；日本诺日士PMGC2001年价格为玖万陆仟元（9.6万元）；德力810型1999年价格为壹拾伍万贰仟元（15.2万元）；幸福450型放大机1999年价格为壹拾贰万元（12万元）；八一451型放大机1999年价格为捌万元（8万元）；日本诺日士451冲卷机2001年价格为壹拾万元（10万元）。2009年12月1日武汉市武昌区大地数码洋子影像证明显示：日本诺**型彩扩机2001年市场价格为陆拾捌万元；日本诺日士451冲卷机2001年市场价格为壹拾万元；日本诺日士VFP数码配件2004年市场价格为贰拾捌万元；日本诺日士PMGC打印设备2001年市场价格为玖万伍仟元；德力810型冲纸机1999年价格为壹拾伍万元；日本幸福450型放大机1999年价格为壹拾贰万元；八一451型放大机1999年价格为捌万元。程**、郭**、丁**为补强证据又提供了武汉市江岸区致远冲印设备服务部一份证明，证明载明：“2007年5月漯河市程**经营商店诺日士3201数码彩扩机激光头损坏需要更换，是由我公司派人员吴**帮助更换，更换激光头费用共计人民币65000元。该65000元由程**分两次支付给我公司。（注：5月9日支付金额32500元、5月16日支付金额32500元）特此证明。2009年1月16日。并加盖有武汉市江岸区致远冲印设备服务公章。”

一审法院认为

原审法院认为，刘**、王**与程**、郭**、丁**签订的合作协议和承包协议均是双方当事人的真实意思表示，且不违背法律的禁止性规定，应属有效协议，并且双方当事人按照合作协议提供了资金和实物，共同经营、管理了刘**、王**作为投资的漯河市新**有限公司，并按约定进行了盈余分配，当事人未按照协议约定注册成立公司应视为对合作协议的变更，因此，其行为符合《中华人民共和国民法通则》和最**法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）关于个人合伙的相关规定，可以认定当事人双方为合伙关系。程**、郭**、丁**按照协议投资的60万元，已由双方当事人管理和使用，并按照协议约定进行了利润分配，故其请求返还60万元投资款于法无据，程**、郭**、丁**的反诉请求不予支持。程**、郭**、丁**要求解除合作协议，刘**、王**同意解除合作协议，依法准予解除。因双方曾在承包协议中约定，乙方以自己的全部股份，甲方拿出等值互为担保，擅自违约者应无条件向对方支付相应股份。故对双方合伙的财产应按此约定处理。刘**、王**要求解除承包协议，程**、郭**、丁**同意解除承包协议，依法准予解除，由程**、郭**、丁**将其经营的漯河市新**有限公司的资产交还给刘**、王**。刘**、王**要求程**、郭**、丁**支付2008年2月15日前的承包费8572元和2008年2月15日至2010年1月15日的承包费共计464905元。程**、郭**、丁**按照约定应在2008年2月15日支付刘**、王**承包费8572元，而其只在2007年4月16日给付刘**承包费2000元，在2007年4月21日又借给刘**借款2000元，尚欠刘**、王**2008年2月15日承包费4572元（8572元－2000元－2000元＝4572元），有刘**、王**出具的证明收据和欠条在卷佐证，应予认定。2008年2月，诺日士3201数码彩扩机贷款还完，对此，双方均无异议，予以采信。按照承包协议约定，程**、郭**、丁**应在诺日士3201数码彩扩机贷款还完之后每月15号向刘**、王**支付承包费21500元，即2008年2月16日至2010年1月15日的承包费应为494500元。2008年9月28日，程**以75000元的价格购买了一个数码激光头，有发票在卷佐证，予以认定。按照承包协议约定，程**、郭**、丁**在承包期间更换激光头的直接费用，向刘**、王**应负担一半，故刘**、王**应给付程**、郭**、丁**更换激光头费用37500元。程**、郭**、丁**在扣除刘**、王**应给付其更换激光头费用37500元后，其还应向刘**、王**交纳承包费461572元（494500元＋4572元－37500元＝461572元），而其至今未向刘**、王**交纳，酿成本案纠纷，程**、郭**、丁**应负全部责任。刘**、王**请求程**、郭**、丁**支付承包费464905元，其请求高于程**、郭**、丁**所欠承包费的金额，超过部分，不予支持。刘**、王**请求程**、郭**、丁**承担违约责任，其请求符合协议约定，予以支持，但其请求程**、郭**、丁**支付承包费的利息的请求，不予支持。程**、郭**、丁**称，2007年5月因维修激光头支付现金65000元，该费用刘**、王**也应承担一半。刘**、王**对此提出异议，程**、郭**、丁**又提供武汉市江岸区致远冲印设备服务部证明一份，证实是更换了激光头。但未提供更换激光头的发票，故对于该项请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）刘**、王**与被告（反诉原告）程**、郭**、丁**之间合作协议和承包协议。二、被告（反诉原告）程**、郭**、丁**在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）刘**、王**承包费461572元。三、被告（反诉原告）程**、郭**、丁**按照承包协议第八条的约定承担违约责任。四、驳回原告（反诉被告）刘**、王**的其它诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）程**、郭**、丁**请求返还60万元投资款的诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费8220元，由被告（反诉原告）程**、郭**、丁**负担8170元，原告（反诉被告）刘**、王**负担50元；反诉费9800元、保全费3520元由被告（反诉原告）程**、郭**、丁**负担。

上诉人诉称

一审宣判后，程**、郭**、丁**、焦**不服，向本院提起上诉称：1、本案的案情是，约定的公司未如期成立，上诉人为收回投资款而承包被上诉人的设备，双方为公司设立阶段的出资合同关系和承包合同关系，一审判决却抛开上诉人承包被上诉人财产的基本事实，认定双方为合伙关系错误。2、根据承包合同，贷款还完之前的承包费为11500元/月，且大额维修费用由双方分摊。而一审判决却认定2008年2月15日至3月15日的承包款为21500元（每月21日还款，故应为11500元），且对6.5万元激光头更换费用和被上诉人违约的事实却未作认定。3、上诉人没有违约，被上诉人占有投资款的事实和上诉人拖欠承包款的事实均十分清楚，即双方互为权利人，相互等额抵销权利义务后由一方支付差额，而一审判决单向支持被上诉人的承包款请求，却对上诉人的60万元请求全额驳回错误。请求：1、撤销一审判决第二、三、五项，改判驳回本诉请求，支持反诉请求，据实计算双方的权利数额并相互抵销，由义务人向权利人支付差额。2、诉讼相关费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

刘**、王**二审中辩称：双方所签的合作协议合法有效，因此上诉人投资60万元占30%股份。合伙协议已实际履行，上诉人已参与合作期间分红，协议合法有效。双方均已履行，承包协议第八条也有所表示，被上诉人在合作承包期间双方无异议。上诉人承包经营期间未按约定支付承包费已构成违约，应承担违约责任，将30%股份交付给上诉人，一审并无不当。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审经审理查明事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。

另查明：2005年1月4日购买的价格为118万元的诺日士3201数码彩扩机，系由双方合作的新新星数码彩扩**公司购买，还贷款是双方合作的公司偿还，即谁经营公司由谁还贷款。

本院认为

根据当事人的诉辩意见，归纳本案争议的焦点为：1、2008年2月15日至2008年3月15日承包款应为多少；2、65000元费用是否应由刘**、王**负担一半；3、违约责任的认定问题；4、程**、郭**、丁**反诉请求的60万元投资款及利息应否支持。

本院认为，一、关于2008年2月15日至2008年3月15日承包款应为多少问题。双方承包协议约定自合同签订之日起程**、郭**、丁**每月15号向刘**、王**支付承包款11500元，数码彩扩机贷款还完之后每月15号支付承包款21500元。虽然贷款于2008年4月28日才全部还清，但数码彩扩机贷款到期日为2008年2月5日，2008年2月5日贷款就应该全部还清。故2008年2月15日至3月15日承包款应当认定为21500元。故一审判决对2008年2月16日至2010年1月15日的承包款总额的认定并无不当。

二、关于65000元费用是否应由刘**、王**负担一半问题。上诉人提供的2007年5月16日吴**给其出具的“收条”已经显示该65000元为激光头维修费，被上诉人无异议，故该65000元应认定为维修激光头的费用。双方在承包协议第七条约定在承包期间更换激光头的直接费用由被上诉人支付一半。双方对该条款产生分歧，本院认为，根据处理民事行为的公平公正原则，从双方签订该条款的目的来看，该65000元维修费应为因设备发生的大额费用，且上诉人一审中又提供了武汉市江岸区致远冲印设备服务部证明一份，证明是更换了激光头，综上该65000元应由被上诉人负担一半即32500元。

三、关于违约责任的认定问题。承包协议第八条约定：“承包期为四年，自签字之日起算起，承包期内双方不得擅自更改协议。乙方以自己的全部股份，甲方拿出等值互为担保，擅自违约者应无条件向对方支付相应股份。”被上诉人以上诉人2008年2月以后未再支付承包款为由认为上诉人违约，上诉人则称被上诉人未支付2007年5月维修更换激光头的65000元费用的一半即违约在先。本院认为，双方是对2007年5月发生的65000元费用是否应由被上诉人负担一半的问题产生分歧，上诉人要求被上诉人先支付该65000元费用的一半，被上诉人认为该费用不应由其承担不予支付并要求上诉人支付承包款。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝相应的履行要求。”根据上述规定，双方的行为均不应认定为协议上约定的“擅自违约”行为，故一审判决上诉人把其全部股份赔偿给被上诉人不当，显失公平。

四、关于程**、郭**、丁**反诉请求的60万元投资款及利息应否支持问题。因该60万元已投入双方合作公司作为相应股份，现双方未进行清算，且该诉请与本案不属于同一法律关系，本案不予处理，程**、郭**、丁**可另行主张权利。

综上，上诉人与被上诉人签订的是承包新新星公司经营权的协议，程**、郭**、丁**承包的是新新星公司的经营权，在承包协议中双方约定“新新星产权仍按2005年1月1日所签订合同归刘**、焦**、丁**所有”，即刘**、王**享有该公司70%产权，程**、郭**、丁**、焦**享有该公司30%产权。刘**、王**请求解除承包协议，其主张的承包款应该按产权比例计算，程**、郭**、丁**应向刘**、王**支付截止2010年1月15日的承包款300350.4【（461572－32500）×70%=300350.4】元。故上诉人的上诉理由与请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）、（三）项，《中华人民共和国合同法》第六十六条、第九十三条、第一百零七条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持源汇区人民法院（2009）源民三初字第90号民事判决的第四项；

二、撤销源汇区人民法院（2009）源民三初字第90号民事判决的第一、二、三、五项及诉讼费负担部分；

三、解除刘**、王**与程**、郭**、丁**之间的承包协议；

四、程**、郭**、丁**于本判决生效之日起十日内支付刘**、王**承包款300350.4元。

一审案件本诉受理费8220元，由程**、郭**、丁**负担5754元，由刘**、王**负担2466元；一审案件反诉费9800元、保全费3520元共计13320元予以退还；二审案件受理费8220元由程**、郭**、丁**负担5754元，由刘**、王**负担2466元；反诉费9800元予以退还。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一○年十一月十二日