上诉人中国药**限公司与被上诉人李**、王**建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中国药**限公司（以下简称药材郑**司）因与被上诉人李**、王**建设工程合同纠纷一案，李**于2013年9月16日向郑州**民法院提起诉讼，请求判令：王**、药材郑**司连带支付工程款22.5万元。郑州**民法院于2015年6月2日作出（2013）中民二初字第1708号民事判决，药材郑**司不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月17日公开开庭进行了审理。上诉人药材郑**司的委托代理人马**到庭参加诉讼。被上诉人李**、王**经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年7月20日李**与王**签订《工程承包协议书》一份，主要约定：由李**以全包的形式承包位于嵩山南路与汝河路交叉口向西50米路北的中国药**家属院污水改建工程，工程量为260m，污水井，2个化粪池，6m混凝土路面，6m沥青路面，接市政管口；工程总造价638067.72元；工程按实际工程量决算，市政协调由王**负责；王**收取李**违约保障金3万元，在工人进场后15天保障金全部退回；开工日期为2011年7月22日，竣工时间为2011年8月22日，以掘动道路许可证为准。

2012年1月31日中国**公司（甲方）与郑州**建设公司第四分公司（乙方）签订了一份《合同书》，主要约定：甲方经过议标、评审及考核，选择乙方承担中国医**分公司污水改造工程施工；工程名称为中国药材郑州分公司污水改造；工程地点位于嵩山南路22号院；合同工期按甲方施工进度计划要求，30个日历日内完工；本工程合同价为22.5万元，进场后甲方预付合同款的60%给乙方，金额为135000元，完工后甲方再付35%即78750元，5%的工程质量保证金在半年后退；甲方协助乙方勘察原污水管网情况，负责对乙方的施工进度、质量、安全、文明施工进行监督管理；乙方按照原污水管网情况，根据工程目标要求绘制施工图纸，编制施工组织设计，经甲方认可后按图纸施工、设计；乙方驻施工现场全权代表或承包人为于少*。乙方代表易人，乙方应提前七天以书面形式通知甲方，经甲方现场负责人书面同意方可易人；乙方不得将工程转包，一经发现甲方有权终止合同，并追究乙方违约责任；工程质量严格按照施工图纸进行施工，各部分项工程的质量应达到国家或地区质量监督部门检查评定的合格标准。于少*代表郑州**建设公司第四分公司在合同书上签字。

另查明：中国**公司在2013年7月8日变更名称为中国药**限公司。2013年2月26日该公司原股东中国**公司与受让方**集团公司签订《产权交易合同》，将该公司全部产权出让给河南**公司。在上述产权交易合同书中，列明中国**公司应付账款包括职工住宅区污水改造工程款24万元，该债务由中国**公司督促中国**公司处理完毕，保证河南**团公司在受让企业全部产权后，不承担中国**公司的该部分债权债务。

再查明：2011年王**以“郑州**建设公司第四分公司”的名义对外签订合同，后改名为“郑州市**有限公司”，均对外宣称是市政工程管理处的下属公司，实际上该公司并未进行工商登记注册，系王**虚构的单位。

李**实际组织工人进行了药**公司家属院污水改建工程的施工，该工程没有进行结算，工程款也没有支付，施工方式采取的是带水作业，没有停止职工住宅区污水管网的使用。上述工程已经由发包人中国药**公司实际使用至今。王**自认李**已经将上述工程的管道对接到市政污水管口，但没有与市政排污泄洪的主管网对接，没有对接的主要原因是违反市政建设规定，责任在其自己。

一审法院认为

原审法院认为：本案的焦点问题有两个，其一是权利、义务主体的确定；其二是工程价款的确定。关于第一个问题，2011年7月20日李**与王**签订《工程承包协议书》，2012年1月31日药材郑**司与市政第四分公司签订《合同书》，上述两份合同确定药材郑**司系本案涉案工程项目的发包人、市政第四分公司系承包人、王**系违法转包人、李**系实际施工人。但市政第四分公司是王**虚构的企业，不具备民事主体资格，更不具有施工资质。李**个人也不具有施工资质，因此，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项有关“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定合同无效”的规定和该解释第四条有关“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，上述两份协议均属无效合同。但李**组织工人进行了本案涉案项目的施工，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为药材郑**司起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为药材郑**司主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的有关规定，李**有权向违法转包人王**主张工程款，同时，药材郑**司应当在欠付工程价款的范围内承担付款义务。

药**公司抗辩提出，其没有与王**和李**签订有合同，与其两方不存在合同关系，李**无权向其主张工程价款，但该院认为王**虚构市政第四分公司与药**公司签订工程承包协议，应当由王**对此负责，且李**作为实际施工人进行了工程施工，其有权向该工程项目的发包人也是实际受益人的药**公司主张工程价款，故药**公司的该项抗辩理由不成立，该院不予支持。

关于第二个问题，虽然承包合同和转包合同均属无效，但李**实际进行了施工，且药材郑**司已经实际使用李**施工的工程项目并实际受益，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的有关规定，实际施工人李**有权参照合同约定向发包人药材郑**司要求支付工程价款。药材郑**司发包的价格为22.5万元，李**承包的价格为63.8万元，现李**自愿要求王**和药材郑**司支付工程价款22.5万元，属于合理要求，该院予以支持。对于药材郑**司提出的“其未对李**实际施工的工程也没有进行竣工验收，双方也没有进行工程价款的结算，李**要求支付工程价款缺乏事实依据”的抗辩理由，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的有关规定，药材郑**司擅自使用工程项目后又不愿支付工程款，显然不合理，对其该项抗辩，该院不予支持。另外，药材郑**司作为发包人，其应当在签订工程承包协议时对承包人的资质和主体身份进行核实，但药材郑**司没有尽到必要的注意义务，其也应对合同无效及后果承担相应的责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一（项）、第二条、第十三条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院作出判决：王**于本判决生效之日起十日内支付李**工程价款22.5万元，中国药**限公司应当在欠付上述工程款的范围内向李**承担清偿责任。如果王**和中国药**限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5125元，由李**负担603元，由王**和中国药**限公司共同负担4522元。

上诉人诉称

宣判后，药**公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实缺乏证据。与药**公司签订合同的是郑州**建设公司第四分公司，合同签字人是于少*，在没有设计图、工程决算手续，不应认定是李**实际组织工人进行了施工。二、原审判决理由不成立。药**公司不认可王**为违法转包人、李**为实际施工人，根据合同签订时间、价款，均不符合常理。且即使合同无效，当事人也应当是于少*来主张。该工程未经验收是客观事实。三、原判审理程序违法。药**公司向原审法院要求追加中**公司为本案被告。根据药**公司向原审法院提交的证据，该公司专门安排了24万元用于支付相关款项（由中国药**公司的原管理人员保管），中**公司处置了下属郑**司的产权，并在合同中约定了该项工程款的清偿责任，应追加中**公司为本案被告参加诉讼。但原审法院未追加。请求二审法院依法改判：驳回李**的诉讼请求。

被上诉人李**未出庭应诉，提交答辩状称：一、原审法院认定事实清楚。该工程由李**施工完成，有与王**签订的工程承包协议书，王**私自设立的郑州**建设公司第四分公司与药**公司签订的合同书，现场照片、证人证言等，以及药**公司提交的产权交易合同中记载该污水改建工程是24万元的证据，足以证明李**的诉讼请求成立。二、王**原是郑州**管理处的正式工作人员，其私自设立的第四分公司，通过其与药**公司签订的合同书中得到证实。但污水改建工程早在2011年7月份就已存在，在此情况下，李**与王**签订工程承包协议书，王**收取李**3万元保证金，王**先与李**约定工程价款63.8万元，之后得知王**与药**公司签订的工程承包协议书时是22.5万元，该工程于2012年2月24日施工完毕，药**公司使用至今。在产权交易合同中，也载明工程价款是24万元。二、原审法院程序合法。药**公司要求追加中**公司为被告，没有依据，依其内部约定，依法不能对抗第三人。请求二审法院维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：药材郑**司主张其与郑州**建设公司第四分公司的于少*签订合同，于少*履行合同义务，该价款在《产权交易合同》中约定由中**公司支付，其不应支付工程款。根据本院作出（2013）郑刑初字第44号刑事判决书中查明，王**陈述其私自于2011年成立郑州**建设公司第四分公司。在该公司未依法设立的情况下，应由王**对郑州**建设公司第四分公司对外的民事活动承担民事责任。本案中，药材郑**司与郑州**建设公司第四分公司签订合同，应由王**承担相应民事责任。根据药材郑**司提交的《产权交易合同》，对于工程价款作出结算，说明药材郑**司认可工程施工情况，且一直未履行支付该工程款的义务。据此，李**作为实际施工人，依据与王**签订的《工程承包协议书》主张工程款，应予支持。药材郑**司与中**公司的内部约定，不能对抗第三人，故原审法院不予追加中**公司为被告，程序合法。综上，药材郑**司上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4522元，由上诉**州公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十八日