上诉人梁**与被上诉人陈**及原审被告刘**、河南天**限公司、郑州**理中心建设工程合同纠纷二审判决书

审理经过

上诉人梁**与被上诉人陈**及原审被告刘**、河南天**限公司（以下简称天图园林公司）、郑州**理中心（以下简称绿博园管理中心）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2013）二七民二初字第2318号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梁**委托代理人刘**，被上诉人陈**及委托代理人张**、曹**到庭参加诉讼。原审被告刘**、天图园林公司、绿博园管理中心经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2010年，陈**与刘**签订协议书一份，约定刘**将郑州**景观第八标度工程内卫生间工程交付陈**施工，陈**按照刘**提供的图纸以概算33万元为基础进行付款，施工验收后按实际决算，刘**扣总工程款的30%后，余款为陈**所得的工程款。2010年5月19日，梁**与天图园林公司签订协议书一份，约定梁**为天图园林公司提供的郑州中国绿化博览园园林景观绿化工程17标、18标、19标、26标、27标景观照明施工，包括八标段附属卫生间壹处，面积约182.3平方米，合同价款=决算总价款-园路及景观建筑等附属设施等采用固定优惠率9%-管理费3%-税金5.5%-上交发包方利润12%的方式确定。2010年9月5日，陈**收到刘**支付的卫生间预付款215050元。2010年7月21日，陈**又收到刘**的预付款30000元，2010年9月2日，陈**再次收到刘**支付的卫生间预付款10000元。2010年8月31日，刘**收到天图园林公司卫生间工程款155050元。2010年9月15日，梁**收到天图园林公司银行转款250000元。2010年10月19日，梁**收到天图园林公司关于第八标工地工程款100000元。现陈**认为刘**、梁**尚欠其工程款216000元未予支付，故诉至原审法院。

另查明：关于涉案卫生间的工程款，陈**称为637952.94元，刘**、梁**、天图园林公司均认可620000元。

一审法院认为

原审法院认为：本案中，根据陈**与刘**签订的协议书，陈**对郑州市绿博园景观第八标度工程内卫生间进行施工，陈**认为工程款应为637952.94元，刘**、梁**、天**公司均认可工程款为620000元，陈**提交的证据不能证明工程款为637952.94元，原审法院按照工程款620000元进行计算。扣除双方约定的总工程款的30%为陈**的工程款，故陈**所得的工程款为434000元，根据梁**提交的证据，陈**自刘**处领取工程款共计255050元，扣除该款项后，被告刘**尚欠陈**工程款为178950元，故陈**要求刘**支付178950元的诉讼请求，原审法院予以支持，陈**要求刘**、梁**、天**公司支付利息，因刘**将该工程交与未有资质的陈**施工，双方签订的协议书实为无效，陈**要求刘**支付利息，于法无据，原审法院不予支持。梁**自天**公司处承包该工程，天**公司将涉案工程款支付给刘**和梁**，梁**称刘**系其派到工地的工作人员，但未向原审法院提交证据予以证明，故梁**与刘**应共同承担向陈**支付剩余工程款178950元的责任。天**公司与梁**签订协议，梁**所承包的工程不仅包括涉案卫生间工程，亦包括其他标段的工程，陈**未向原审法院提交证据证明天**公司是否尚欠梁**工程款及工程款的数额，故陈**要求天**公司承担连带责任，没有事实与法律依据，原审法院不予支持。陈**要求绿博园管理中心承担连带责任，但未向原审法院提交证据证明，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定。判决：一、被告刘**、梁**于判决生效之日起十日内向原告陈**支付工程款178950元；二、驳回原告陈**的对被告河南天**限公司的诉讼请求；三、驳回原告陈**对被告**管理中心的诉讼请求；四、驳回原告陈**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4540元，原告陈**负担779元，被告刘**、梁**负担3761元。

上诉人诉称

梁**不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审法院判决梁**支付给陈书方434000元，明显是认定事实错误。该处公厕的最终审计结果至今没有出来，郑州绿博园审计工作至今尚未结束，各个标段的《审计报告》至今没有出具，原审中公厕总工程款63.7952万元和62万元的说法都是送审数额，不是经过审计局审的审计数额。所有工程的送审数额都比审计数额大，各方约定的都是最终的审计数额，没有审计局的最终审计数额就无法定案，而原审法庭依据所说的送审数额判决完全没有法律依据。请求二审法院查明事实，依法改判或发回。

被上诉人辩称

陈**答辩称：刘**与陈**签订了将该卫生间发包给答辩人施工的协议书，约定工程造价为刘**扣除总工程款的30%后，余款为陈**所得工程款，按实际工程量决算。陈**借贷款项垫资完成了施工，卫生间交付使用至今，除去刘**已支付255050元款项后，余款梁**、刘**以托辞拖延至今没有支付。梁**与天图园林公司之间的合同约定仅是其双方之间的约定，对陈**无约束力。其上诉所称的应经审计才能付款、其与刘**不是合伙关系，无视协议约定是按实际工程量决算付款等客观事实之虚假的理由不能成立。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

刘**、天图园林公司、郑州**理中心未到庭答辩：本院经审理查明的事实与原审法院一致。

本院认为

本院认为：刘**将郑州**景观第八标度工程内卫生间工程交付陈**施工并已实际完工。原审法院经审核认为，根据梁**提交的证据，陈**自刘**处领取工程款共计255050元，扣除该款项后，刘**尚欠陈**工程款为178950元。该认定事实正确，本院予以采纳。梁**上诉称该处公厕的最终审计结果至今没有出来，郑州绿博园审计工作至今尚未结束，原审中公厕总工程款63.7952万元和62万元的说法都是送审数额，不是经过审计局审的审计数额。本院认为，本案所涉工程完工已近五年之久，梁**、刘**下欠工程款至今未付，而以工程未经审计拒付下欠工程款，该理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，依据正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3761元，由梁**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月四日