河南**限公司与漯河**有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人漯河**有限公司与被上诉**有限公司买卖合同纠纷一案，河南**限公司于2013年3月14日向河南省**业开发区人民法院提起诉讼，河南省**业开发区人民法院于2013年9月26日作出（2013）开民初字第1726号民事判决。漯河**有限公司不服原判，向本院提起上诉，本院于2014年2月7日作出（2013）郑**终字第2101号民事裁定，发回重审。河南省**业开发区人民法院于2015年5月27日作出（2014）开民初字第1922号民事判决，漯河**有限公司不服原判，向本院提起上诉，本院于2015年8月11日受理后依法组成合议庭，于2015年9月30日、2016年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人漯河**有限公司的委托代理人袁**、被上诉**有限公司的委托代理人范**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年9月，原、被告签订外墙砖买卖合同一份，约定原告向被告供应通体砖规格为45＊95（mm）（备注：198片）、9200平方；45＊145（mm）（备注：132片）、400平方，单价均为20元，总金额192000元。2011年9月24日至2011年10月22日，原告共为被告送货45＊95（mm）4599箱，计1821204片，折合9198平方米，总价款183960元；45＊145（mm）400箱，计52800片，400平方米，8000元，共计191960元。2011年9月10日、2011年10月20日、2011年11月15日，原告向被告出具收据，被告先后分别向原告支付定金60000元、货款50000元、货款74000元，总计184000元。

2011年10月31日，原、被告双方又签订瓷质外墙砖买卖合同一份，约定原告向被告供应通体外墙砖，品牌：兴荣；规格：60＊200；单价／平方米：15元（66片）；数量：35000平方米，总价款：525000元。付款方式：合同签订后3日内，被告向原告支付订货定金50000元，每次到货付清到货货物货款，订货定金在最后一批货款中扣除。装卸及包装费用由原告承担，被告实际用量超出合同数量时原告按合同价予以补货。2011年11月10日前到第一批货；2011年11月20日到第二批货；剩余货物在2011年11月30日前全部到完。违约责任：被告保证按合同约定付款，原告保质保量按时交货，如有一方违约，违约方应向信守方按合同总价款3%计算赔付违约金，并承担信守方的损失。

在案件审理过程中，原、被告双方就2011年9月签订的外墙砖买卖合同中原告向被告提供外墙砖价值为191960元均予以确认；对原、被告于2011年10月31日签订的外墙砖买卖合同中，根据双方合同约定原告向被告供应通体外墙砖，品牌：兴荣；规格：60＊200；单价／平方米：15元（66片）；数量：35000平方米及九份送货单，经计算该份合同原告实际供货货款为563322.73元，故两份合同原告实际共计供货货款为755282.73元。庭审中，原告称2011年11月1日原告实际收到49230元，但对被告付款50000元的数额予以确认。综上，原告称其实际收到被告支付货款492970元，被告尚欠原告货款262312.73元，扣除770元的装卸费和手续费，现原告诉请被告支付下余货款261542.73元。被告辩称其共计向原告支付货款494000元。

一审法院认为

原审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，原、被告双方签订的外墙砖买卖合同和瓷质外墙砖买合同，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。原告已按合同约定供应货物，且被告认可原告供应的货物总数量，仅对合同约定中15元的计算标准方式有异议，认为应当按照66片的实际面积即0.792平方米计算，而非按一平方米计算，但合同明确约定每平方米66片，单价15元，且墙砖在实际粘贴过程中有8-10mm的砖缝面积符合行业的交易习惯，本案涉及合同约定的66片为一平方米，并无明显不当。原告累计向被告供货总价款为755282.73元，原告自认被告已支付492970元，被告尚欠原告货款262312.73元，扣除原告认可的770元的装卸费和手续费，故对原告请求被告支付货款261542.73元的诉讼请求，合法有据，该院予以认定，被告应当支付原告货款261542.73元。被告辩称其共计向原告支付货款494000元，银行汇款手续费用应由原告承担，但未向该院提供有效证据予以证明，故对其该辩称该院不予认可。对原告请求判令被告按照中**银行同期贷款利率支付其自2011年12月22日起至实际付款之日止的利息的诉讼请求，因双方合同约定每次到货付清货款，被告未按约定付清货款，原告请求利息并无不当，该院予以支持。对原告请求判令被告支付违约金15750元的诉讼请求，因合同约定原告应将货物在2011年11月30日前全部送完，但至2011年12月22日原告仍在为被告送货，不能证明被告存在违约行为，故该院不予支持。

关于反诉原告请求判令反诉被告返还31万元的诉讼请求，反诉原告提供的证据不能证明反诉被告供应的外墙砖存在瑕疵，故对其该项诉讼请求该院不予支持。关于反诉原告请求退还反诉被告外墙砖4800箱，因反诉原告证据不足，无法查明剩余墙砖事实，故该院不予支持。关于反诉原告请求支付其违约金15750元、损失费1391499.5元，证据不足，无事实及法律依据，该院不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百六十一条、《最**法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（三）》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告漯**有限公司支付原告河南**限公司货款二十六万一千五百四十二元七角三分并支付从二○一一年十二月二十二日至本判决确定的债务履行之日止的利息（按同期银行贷款利率计算），于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告河南**限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告漯河**有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费六千五百六十九元，由原告河南**限公司负担一千三百四十六元，被告漯**有限公司负担五千二百二十三元。反诉案件受理费一万零二十一元，由反诉原告漯河**有限公司负担。

上诉人诉称

原审判决宣判后，漯河**有限公司不服该判决向本院提起上诉称，一审判决以行业交易习惯认定66片瓷砖按一平方米计算，并据此计算货款错误。上诉人认为应当按照66片瓷砖的实际面积即0.792平方米计算，但一审法院认为墙砖在实际粘贴过程中有8-10mm的砖缝面积符合行业的交易习惯，应按66片为一平方米是错误的。一审法院认定银行汇款手续费由上诉人承担错误。一审法院认定上诉人作为反诉原告提供的证据不能证明被反诉人供应的外墙砖存在瑕疵，该认定明显错误。上诉人向原审法院提供了（2013）鲁质监验字008号检验报告，该报告显示漯河市**源汇分局委托鉴定的外墙砖系不合格产品，该产品系被上诉人出售给上诉人的。若被上诉人否认该批外墙砖不是其销售，应当提供证据证明。一审法院认定上诉人提供的证据不足，不能查明剩余的外墙砖数量，对上诉人要求返还剩余的4800箱外墙砖的诉请不予支持，上诉人认为该认定明显错误。一审法院认定“对上诉人主张的损失费及违约金无事实及法律依据不予支持”，该认定明显错误。漯河市**源汇分局的行政处罚决定未正式下发，相关事实不能最终确认，一审法院应终止该案的审理，其作出驳回上诉人反诉请求的裁判明显错误。请求撤销原判，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉**有限公司答辩称，原判决对货款的认定，事实清楚。双方签订的合同明确约定了外墙砖66片的价格为15元。原判决对上诉人的反诉请求不予支持，事实清楚。上诉人送交漯河**管理局源汇分局的货品不是被上诉人所供，与被上诉人没有任何关系。上诉人为其“漓江春天小区工地”选购外墙砖，就托被上诉人从其生产厂家调货。考虑到双方的合作，被上诉人同意调货。上诉人不遵守合同约定，一直拖欠货款，被上诉人不得不终止供货。上诉人为了继续拖欠被上诉人货款，后来另行从他处购买外墙砖完成了其剩余工程的施工。请求驳回上诉，维持原判。

二审中，漯河**有限公司提交了2015年7月23日漯河市**源汇分局作出的行政处罚决定书1份，拟证明被上诉人销售的兴荣牌瓷砖存在严重的质量瑕疵。上诉人一审反诉请求应得到支持。第一次庭审后，本院对该处罚决定的送达情况进行了核实，并从漯河市**源汇分局复印了送达回证。

河南**限公司发表质证意见称，对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，源汇分局至今未向被上诉人送达过行政处罚决定书。处罚决定书的内容不真实。源汇分局所做行政处罚决定书系配合上诉人诉讼。法院所调取的送达回证是虚假的证据，被上诉人从来没有收到过处罚决定书，吴**没有签收过该处罚决定书的邮件。被上诉人代理人当庭拨打中国邮政速递物流客服电话查询送达回证邮寄单号，称客服人员明确告知的内容没有吴**本人签收的情况，被上诉人请求法庭到中国邮政速递物流核实送达情况，或拨打11183客服电话进行核实。被上诉人称其有理由相信源汇分局与上诉人勾结并报案。该证据与本案没有关联性。

本院认为

根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》及相关法律规定，经审查本院认为，对上诉人漯河**有限公司提交的行政处罚决定书的真实性予以认可，但该证据仅能证明4500件瓷砖存在质量问题。

本院二审经审理查明的事实除同原审法院相一致外，另查明，漯河市**源汇分局于2015年7月23日作出的漯工商源处字（2015）11-0137号行政处罚决定书认定，河南**限公司销售给漯河**有限公司的4500件瓷砖，存在质量问题，该批瓷砖价值53460元。漯河市**源汇分局提供的送达回证显示，该处罚决定书已经送达河南**限公司。

本院认为，对合同约定中瓷砖的计算标准问题，因双方签订的合同以“单价／平方米：15元（66片）”的方式，明确约定66片瓷砖的价格为15元，故本案一审认定涉及合同约定的66片瓷砖价格为15元，并无不当。关于本案所涉瓷砖是否存在质量问题，因漯河市工商行政管理局源汇分局已经作出行政处罚决定，认定4500件（每件53-66片）瓷砖存在质量问题，该批瓷砖价值53460元，故本院认定存在质量问题的瓷砖为4500件，价值53460元，故该部分货款依法予以扣除。因该部分瓷砖漯河市工商行政管理局源汇分局行政处罚决定要求予以销毁，因此不存在退还问题。河南**限公司对行政处罚决定书提出异议，可另行解决。关于汇款手续费的承担问题，因双方签订的合同中未明确约定该费用，漯河**有限公司应足额支付货款，漯河**有限公司上诉称银行汇款手续费用应由河南**限公司承担，但未提供充分有效证据予以证明，故对其该项上诉理由，不予采信。关于漯河**有限公司请求的违约金及损失费，因其他涉案瓷砖已经使用，且无证据证明存在质量问题或漯河**有限公司在本案起诉前曾就质量问题主张权利，漯河**有限公司亦未提供充分有效证据证明其因此产生的实际损失，故对其该项上诉请求不予支持。综上所述，原审判决认定事实不清，实体处理有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销河南省**业开发区人民法院（2014）开民初字第1922号民事判决；

二、漯河**有限公司支付河南**限公司货款208082.73元，并支付从2011年12月22日至本判决确定的债务履行之日止的利息（按中**银行同期同类贷款基准利率计算），于本判决生效之日起十日内付清；

三、驳回河南**限公司的其他诉讼请求；

四、驳回漯河**有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费6569元，由河南**限公司负担1346元，漯河**有限公司负担5223元；反诉案件受理费10021元，由漯河**有限公司负担。二审案件受理费16590元，由漯河**有限公司负担15454元，河南**限公司负担1136元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月二十五日