上诉人郑州**有限公司与上诉人王**、被上诉**有限公司、河南宏**限公司、铁**学院买卖合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人郑州**有限公司（以下简称瑞**司）因与上诉人王**、被上诉**有限公司（以下简称原发公司）、河南宏**限公司（以下简称“宏**司”）、铁**学院（以下简称“警察学院”、一审简称“警官学校”）买卖合同纠纷一案，双方不服河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民二初字第837号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人瑞**司的委托代理人张*，上诉人王**的委托代理人张*，被上诉人原发公司的法定代表人庞**、委托代理人代召国，被上诉人宏**司的委托代理人申**、方*，被上**学院的委托代理人王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2012年2月13日，原审原告瑞**司诉至法院，请求判令：一、被告原发公司、王**、宏**司共同向原告支付商品砼货款254078.64元、泵送费18006元及经济损失32049.13元（经济损失暂从2009年12月2日计算至2012年1月17日，要求按照中**银行同期贷款利率计算至被告实际付款之日），共计304133.77元；二、被告警察学院在未向被告宏**司支付工程款的范围内承担连带赔偿责任；三、本案的诉讼费用由四被告承担。原一审中，瑞**司于2013年9月13日撤回对被告王**的起诉。原审法院于2014年4月10日作出（2012）金民二初字第725号民事判决，被告原发公司不服提出上诉，本院于2014年11月25日作出（2014）郑**终字第1462号民事裁定，撤销原判，发回重审。重审中，原发公司申请追加王**为本案当事人参加诉讼，原审法院通知王**参加诉讼。原告明确要求所有被告承担连带清偿责任。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2009年7月21日，被告王**以河南**限公司的名义与被**公司签订《建设工程施工合同》一份，主要载明，工程名称为警官学校运动场改建工程，地点为郑州市农业路31号警官学校院内，内容为看台施工，承包范围为看台施工图纸所包含的全部工程，承包方式为包工、包料、包验收。合同日期为2009年7月22日至2009年9月26日，本合同为固定价款合同，固定价款为1459022元。原发公司承诺按合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，宏**司承诺按合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。工程款支付方式为1、被告原发公司进场开挖基础付10万元，2、看台基础出±0.00付工程款20%（扣除原发公司进场预付的10万元），3、看台主体完工60%时付工程款30%，4、看台主体完工付工程款10%，5、看台安装及内外粉刷完工付20%，6、看台竣工验收合格付15%，7、留5%质量保证金，保修2年无质量问题一次性付清质量保证金。工程竣工后10日内，原发公司向宏**司提交竣工资料，工程竣工验收报告经宏**司认可后28天内，原发公司向宏**司递交竣工结算及完整的结算资料，双方按照合同约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算等内容。承包人处加盖河南**限公司合同专用章和庞*海印，委托代理人有被告王**的签字。

庭审中，被告宏**司举证的2009年7月25日《授权委托书》，主要载明兹委托我公司王**同志，职务经理，委托事项为铁道警官高等专科学校运动场改造工程投标报名，委托期限为一个月。授权单位处加盖河南**限公司的公章和庞*海印。宏**司称，被告王**依据该授权委托书参与招标活动并与其签订了上述《建设工程施工合同》。

因上述工程需要，2009年8月5日，被告王**以河南**限公司的名义与原告签订《商品砼供需合同》一份，主要载明，工程名称：铁道警官高等专科学校运动场及看台，建设单位：铁道警官高等专科学校，经协商，原告为警官学校运动场及看台工程供应商品砼。交货地点为农业路丰庆路口北50米路西，工程工期为3个月，原告负责原材料供应及运输，合同履行地为郑州市。商品砼的浇注部位及方法按被告原**司委托，数量按原**司签收的发货单为准（或按实际配合比折算方量）。C30（品种规格）的结算价格为240元／m3，C15的结算价格为210元／m3，上述价格含运费不含泵送费，泵送费为15.5元／m3。商品砼数量，以原告电子衡计量，原告砼出场前，被告原**司可派专人到供逐车监磅签字确定重量。商品砼的实际结算数量以施工现场专人王**、赵**签收的供方发货单为准。每次砼供应浇筑完毕后三日内（或每月）双方指定专人对账核算，确认每次供应砼的数量并填写砼结算单；被告原**司不能及时对账并确认供应量，供方有权暂停供货，因此造成的损失由需方承担。供货结束10日内付清全部商品砼货款，被告原**司付款时由原告出具加盖原告财务章的收据办理收款手续。被告原**司应保证施工现场通水、通电、道路畅通等，原告应按双方商定的供货计划及要求组织生产，合理调度，保证供应。依照国家民法、合同法等法律，违约方承担5‰的经济损失。该合同需方处载明委托代理人王**且加盖有河南**限公司合同专用章。

原告提供商品砼发货单94张、汽车泵作业记录8张，主要载明，2009年9月30日，原告发6车C15砼共计68.44m3，10月1日发14车C15砼共计174.10m3，以上20车发货单收货人处均有赵**署名。10月5日发15车C30砼共计176.29m3，10月11日发2车C30砼共计22.85m3，10月12日发4车C30砼共计46.02m3，10月19日发16车C30砼共计174.94m3，10月30日发14车C30砼共计163.05m3，11月2日发1车C30砼共计12.07m3，11月6日发7车C30砼共计85.08m3，11月7日发3车C30砼共计24.8m3，11月18日C30防冻发3车共计38.28m3，11月21日C20防冻发1车7.58m3。其中，2009年11月2日的7张C30共85.35m3发货单，其中方量为12.07m3，序号为10967的发货单显示收货人为王*，其余6张收货人显示为谢**、田永生；11月14日、11月15日、11月21日的发货单3张，其中7.58m3C20防冻显示收货人为王*，其余两张C20砼共23.10m3显示收货人为谢**。发货单上显示的收货人王*即王永壮。

诉讼中，被告原**司申请对上述资料中的公章、合同专用章、法定代表人庞**印章、财务专用章进行鉴定，但因被告原**司仅提供其在商丘市公安局备案的公章印鉴作为鉴定检材，未向原审法院提供其在法定部门备案的合同专用章、法定代表人印章、财务专用章的检材进行鉴定。河南司**定中心于2013年5月30日出具《司法鉴定意见书》，主要载明，《建设工程施工合同》、《授权委托书》、《保证书》及投标预审资料中显示的“河南**限公司”公章与原**司在商丘市公安局备案的公章不是同一枚印章盖印形成。

在庭审中，原审法院还查明以下事实：被告王**以原发公司名义与原告及被告宏**司签订相关合同后，原告及被告宏**司一直与被告王**进行业务往来。其中，宏**司分别于2009年7月30日、10月13日、11月10日均向被告王**个人支付10万元、19万元、36万元工程款。

2013年1月7日，被告河**限公司将企业名称变更为原发建筑工程有限公司。

后因货款支付产生纠纷，原告于2012年2月13日诉至原审法院而成讼。

原审法院认为：被告王**经原审法院公告传唤，公告期满未到庭参加诉讼，视为对其答辩、质证及举证诉讼权利的放弃，不影响根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。

经原审法院委托，河南司**定中心于2013年5月30日出具的《司法鉴定意见书》表明，《授权委托书》中显示的“河南**限公司的公章与被告原发公司在商丘市公安局备案的公章不是同一枚印章盖印形成”，且合同签订后，与原告及被告宏**司进行业务往来一直是被告王**而非被告原发公司，故原告诉称被告王**以被告原发公司委托代理人的名义与原告、被告宏**司进行业务往来，证据不足，原审法院不予支持。关于被告原发公司辩称被告原发公司未与原告签订过商品砼供需合同，也未与被告宏**司签订过建设工程施工合同，其没有王**这个人，也从未委托过王**对外签订合同，王**冒用其名义实施上述行为，原审法院予以采信。

原告与被告王**构成商品砼买卖合同关系，被告王**应承担相应的责任。原告依照合同约定向被告王**发20车C15商品砼242.54m3，发62车C30商品砼705.10m3，王**按约定应向原告支付相应货款220157.4元（242.54＊210元=50933.4元、705.10＊240元=169224元）及泵送费14688.42元（705.1＋242.54＊合同约定的汽车泵送费每立方15.5元）。原告与被告王**虽未在合同中约定供应C30防冻、C20防冻商品砼，但原告向王**发3车C30防冻商品砼38.28m3、1车C20防冻商品砼7.58m3，合同约定的王**指定的现场专人王**确认收到后，并未向原告提出异议，视为原告与被告王**对双方合同的变更；因王**未到庭参加诉讼，亦未提供证据反驳原告主张C30防冻、C20防冻商品砼价格分别为250元／m3、228元／m3，故王**也应向原告支付相应的货款11298.24元（38.28＊250＋7.58＊228）及泵送费710.83元（38.28＋7.58＊合同约定的汽车泵送费每立方15.5元）。被告王**未按约定支付货款，已构成违约，原告要求其按中**银行同期贷款利率计付损失的请求，原审法院亦予以支持；被告王**应自原告最后供货日即2009年11月21日的10日内即2009年12月1日起向原告支付逾期付款的经济损失，以246854.89元为本金按照中**银行同期贷款利率计算至判决规定还款之日止。原告举证的其他发货单上显示的收货人并非双方约定的现场专人，后亦未经双方约定的现场专人签字确认，故原告的该部分诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。原告与被告原发公司、宏**司、警官学校无合同关系，故原告对上述三被告的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告王**于本判决生效后十日内支付原告郑州**有限公司货款231455.64元、泵送费15399.25元，共计246854.89元及损失（损失以246854.89元为本金，按照中**银行同期贷款利率自2009年12月1日起计算至判决规定还款之日止）。二、驳回原告郑州**有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5862元，由原告郑州**有限公司负担293元、被告王**负担5569元。

上诉人诉称

宣判后，原审原告瑞**司及原审被告王**均不服向本院提起上诉。

上诉人瑞**司上诉请求：撤销原判，改判支持其一审的诉讼请求；一、二审诉讼费由四被上诉人承担。其理由：一、一审法院认定瑞**司与王**存在商品砼买卖合同关系，与原**司、宏**司、警察学院无合同关系，不支持瑞**司对原**司、宏**司、警察学院的诉讼请求错误。宏**司系警察学院运动场及看台工程的总承包方，其将看台工程分包给了原**司。瑞**司与原**司之间存在商品砼买卖合同关系，王**系原**司的委托代理人。原**司仅对其公章进行鉴定，而未能提供同时期其在法定第三方机构备案的合同专用章、财务专用章、法定代表人章，原**司不能证明本案证据中其合同专用章、财务专用章、法定代表人章是虚假的，因此不能否定《商品砼供需合同》、原**司收据以及加盖有原**司法定代表人章的《授权委托书》的真实性。况且在建设工程实务实践中，为了方便，建筑公司同时有几套公章的情况也并不少见。故原**司应承担因其举证不能所产生的不利法律后果，应向瑞**司支付商品砼货款254078.64元、泵送费18006元及逾期付款经济损失。宏**司应承担连带责任；警察学院应在未向宏**司支付工程款的范围内对瑞**司承担连带责任。二、一审法院对瑞**司部分诉讼请求不予支持错误。原**司的委托代理人王**即王*（王**与王*系同一人）于2010年4月7日出具《证明》证实在警察学院运动场及看台工程建设中，瑞**司供应了1089.88方商品砼，材料合格，254078.64元货款及泵送费18006元未付。

上诉人王**上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回瑞**司对王**的诉讼请求。其理由：王**与瑞**司签订合同的行为非个人行为，而是代表原发公司的职务行为及代理行为，由此产生的权利义务，均应由原发公司承担。本案应适用《民法通则》第四十三条及第六十三条的规定，由原发公司或宏**司或警察学院履行合同付款义务。

被上诉人辩称

被上诉人原发公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。其理由：王**并非原发公司的委托代理人。本案证据《授权委托书》加盖的“河南**限公司”印章经司法鉴定并非原发公司的印章，与瑞**司发生买卖合同关系的是王**，王**在本案中的行为均属其个人行为，并非职务行为，由此产生的法律后果均应由其个人承担。原发公司当时的建筑资质为房屋建筑工程施工，不具有承接体育设施工程的专业资质，因此，原发公司不可能承接警察学院的运动场及看台等体育工程。

被上诉人宏**司辩称，原**司应承担责任。其理由：本案中分别与宏**司形成建设施工合同关系、与瑞**司形成买卖合同关系的，均是原**司。宏**司将涉案的看台工程分包时，承包人原**司向宏**司提供了完整的“工程投标预审资料”，内容包括原**司简介、承揽工程一览表、资质证件、荣誉证书及授权委托书，且原**司系有施工总承包资质的正规企业，而后双方签订了《建设工程施工合同》，合同上加盖有原**司合同专用章。施工过程中宏**司付款后，原**司还出具有加盖其财务章的《收据》。上述事实均能印证宏**司与原**司形成施工合同关系。王**只是原**司的项目负责人，王**提供了完整详细的原**司资质证件、授权委托书，及原**司在施工合同中加盖原**司合同专用章、在收据上加盖原**司财务专用章的行为，均足以使宏**司有理由相信王**作为原**司代理人的事实，原**司应对承包涉案看台工程承担相应法律责任。王**作为原**司的项目负责人，其与瑞**司签订合同系履行职务，依法应由原**司承担相关法律责任。

被上**学院辩称，同宏**司答辩意见。

上**龙公司二审中举证如下：一、原一审（2012）金民二初字第725号卷宗一卷34页-37页加盖河南**限公司（以下简称添世公司）公章的企业法人营业执照、组织机构代码证、法人代表身份证明、委托书，50页2012年4月6日添世公司出具的司法鉴定申请书，54、55页添世公司提供的本案进行鉴定的公章检材，66页本案进行鉴定的添世公司公章样本，证明添世公司2012年3月28日、2012年4月6日自己使用的公章编号为4114002002327，而添世公司提供的相同时期的在商丘市公安局备案的作为本案鉴定检材样本的其公司公章的编号为4114020004962，添世公司在相同时期自己没有使用在公安机关备案的公章，可见其公司有多套公章。司法警院鉴定中心出具的鉴定意见书只能证明检材加盖的不是在商丘市公安局备案的添世公司公章，不能证明不是添世公司的公章。根据卷宗54页材料可以看出本案作为样本的添世公司公章，制作时间是2007年5月4日，报废时间是2012年6月12日。二、河北省承德市双滦区人民法院（2013）双滦民初字第2077号民事判决书一份，证明在警察学院不允许转包本案工程的情况下宏**司违法转包，存在过错，应承担连带清偿责任。

上诉人王**发表质证意见：对证据真实性及证明目的无异议。

被上诉人原发公司发表质证意见：一、不属于新证据。对其提供的材料的真实性无异议，但不能证明瑞**司的证明目的。二、判例与本案无关。

被上诉人宏**司发表质证意见：一、对证据一无异议，该份证据更能说明原发公司为了规避责任使用多套公章的事实。该证据也可以证明添世公司公章使用混乱，原发公司不能否认本案涉及的证据中添世公司印章的真实性。添世公司与瑞**司签订合同加盖的印章及添世公司与宏**司签订合同加盖的印章均是添世公司真实印章，添世公司应承担责任。二、判例与本案无关。本案中涉及的看台工程只是宏**司承包的体育场工程中的一部分工程，宏**司只是将该工程分包给添世公司，且添世公司具有分包该工程的二级资质。

被上**学院发表质证意见：同宏**司质证意见。

本院查明

本院经审理查明：一、上诉人王**陈述其与原**司是挂靠关系，其用了原**司的名义与瑞**司签订合同。瑞**司称王**与原**司是挂靠关系或是原**司的员工，其不清楚，但肯定与原**司有关，签订合同时瑞**司有理由相信王**是原**司的代理人。二、河南司**定中心于2013年5月30日出具《司法鉴定意见书》，主要载明，河南**限公司工程投标预审资料、《授权委托书》、《保证书》显示的“河南**限公司”印章印文与该公司在商丘市公安局备案的印章印文不是同一枚印章盖印形成。三、原**司于本案原一审中向原审法院提交的企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人证明、委托书、司法鉴定申请书加盖的河南**限公司公章不同于其备案章。四、三张加盖有添世公司财务专用章的收据显示宏**司分别于2009年7月30日、10月13日、11月10日支付了10万元、19万元、36万元工程款，10月13日、11月10日收据上有收款人鹿**签名，11月10日收据上有王*签名，7月30日收据上有王**签名。原**司法定代表人称其记不清公司是否有鹿**其人，本院限原**司于2016年1月11日前提供其2009年下半年工资发放记录及考勤表，原**司称原来没有规范的考勤记录，当时工资发放是现金，时间长工资发放记录找不到了。其余事实与原审法院查明事实一致。

本院认为

本院认为，原**司于2012年4月6日提交司法鉴定申请书，请求对河南**限公司公章、合同专用章、财务专用章、庞**印章进行鉴定时，因其仅能提供在商丘市公安局备案的公章样本，致无法对其合同专用章、财务专用章、庞**印章进行鉴定。原**司通过鉴定虽证明本案中出现的河南**限公司公章与其备案公章不一致，但其于备案的河南**限公司公章报废之前，其亦在使用不同于备案章的公章，因此其备案公章不具有权威性、唯一性。综上，原**司主张瑞**司及宏**司举证证据中的河南**限公司公章、合同专用章、财务专用章、庞**印章并非河南**限公司印章的事实不能成立。结合宏**司、瑞**司、王**陈述，可认定本案事实为王**借用原**司资质与宏**司签订了工程施工合同，王**以原**司名义与瑞**司签订了买卖合同。王**作为实际施工人是对外交易的实际履行者，其应向瑞**司支付货款231455.64元、泵送费15399.25元（共计246854.89元）及损失（损失以246854.89元为本金，按照中**银行同期贷款利率自2009年12月2日起计算至清偿之日）。原**司作为资质出借人违法出借资质，其应对实际施工人对外交易违约产生的责任承担连带责任。本案是买卖合同纠纷，瑞**司要求宏**司、警察学院承担责任没有法律依据。瑞**司提供2010年4月7日《证明》系“王*”出具，瑞**司现提供证据不足以证明“王*”签字即系王**本人签字，因此其请求被上诉人向其支付商品砼货款254078.64元、泵送费18006元及相应的逾期付款经济损失，本院不予支持。上诉人王**二审中自认的事实已证明其上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。上诉人瑞**司关于原**司应承担责任的理由成立，其部分上诉请求，本院予以支持。本院对原判决依法予以纠正，本案改判的主要原因系上诉人瑞**司二审发现了原**司原一审提交材料加盖的河南**限公司公章与其备案公章不一致。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民二初字第837号民事判决；

二、王**于本判决生效之日起十日内支付郑州**有限公司货款231455.64元、泵送费15399.25元（共计246854.89元）及损失（损失以246854.89元为本金，按照中**银行同期贷款利率自2009年12月2日起计算至清偿之日）。

三、原发**限公司对本判决第二项所确定的债务向郑州**有限公司承担连带清偿责任。

四、驳回郑州**有限公司的其他诉讼请求。

若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5862元，由原审原告郑州**有限公司负担1104元，由原审被告王**、原发建筑工程有限公司负担4758元；二审案件受理费5862元，由上诉人郑州**有限公司负担1104元，由上诉人王**、被上诉**有限公司负担4758元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月十四日