陈**与中国建设银**支行信用卡纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陈**与被上诉人中国建设**作焦东支行（以下简称建**支行）信用卡纠纷一案，陈**于2015年5月21日向焦作**民法院提起诉讼，请求判令：1、建**支行赔偿陈**存款损失78762.63元及利息；2、由建**支行承担全部诉讼费用。山**民法院于2015年11月26日作出（2015）山民二初字第00486号民事判决。陈**不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日受理后，依法组成合议庭于2016年2月3日公开开庭审理了本案。上诉人陈**及其委托代理人李*、王*，被上诉人建**支行的委托代理人郭*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2013年2月6日，原告陈**在被告建**支行申领银联磁条卡金卡一张。原告在申领该卡时已阅读《中**银行理财卡领用协议》，该协议第三项第3条内容为：理财卡开卡后，默认开通卡内本外币活期和定期储蓄及凭证式国债等账户的基本功能、境外交易功能。甲方可通过签约开通约定转存、自动转账、自动汇款、质押贷款、外汇买卖、证券买卖、银证转账等功能，并遵守乙方相关业务规定。甲方可以到乙方指定营业网点关闭或开通相应的VISA、MasterCard国际组织网络境外交易功能。协议第三项第14条内容为：凭密码进行的交易，相应产生的电子信息记录为该项交易完成的有效凭证；不凭密码进行的交易，则记载有甲方签名的交易凭证为该项交易完成的有效凭证；基于甲方签字形成的交易凭证和/或通过金融IC芯片等电子数据办理的电子现金消费交易所产生的信息记录为该项交易的有效凭据。如有关交易确已发生，持卡人不得以无交易凭证、交易凭证上签字非本人所为等理由拒绝偿付交易发生的款项。协议第四项第3条内容为：甲方必须妥善保管密码和正确使用密码，避免使用易被破译的数字，并切勿将密码透漏给任何他人。凡使用密码进行的交易，均视为甲方本人所为。因密码保管和使用不当而导致的风险和损失，均由甲方承担。原告陈**于2013年3月7日领取卡号为43×××88的维*理财金卡一张。

2015年3月23日，原告陈**领取的上述金卡发生三笔人民币购汇，金额分别为人民币32507.37元、32507.37元、13747.22元。该三笔款项于购汇同时在境外通过POS机消费。

原告称其于2015年4月18日发现卡内上述三笔消费非本人消费，被告查询后告知原告该三笔消费疑是非法交易”。2015年4月22日，原告到焦作市公安局山阳分局报案，并称该卡一直由其本人随身携带，未让其他人使用或丢失过，也未与其他支付工具绑定。同日，焦作市公安局山阳分局案件侦办大队向原告出具受案回执，但此案尚未侦破。

一审法院认为

原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告诉争的三笔交易均是凭密码交易，而原告对自己的金卡及密码具有妥善保管的义务。原告亦不能提供证据证明被告在该三笔交易中存在过错。公安机关对该三笔交易尚未有认定结论。本院根据原、被告提供的证据并不能认定该三笔交易系盗刷。若该三笔交易确系盗刷，则原告对密码的泄露应当承担责任。故对原告的诉讼请求，本院不予支持。

原审法院判决如下：驳回原告陈**的诉讼请求。案件受理费1769元，由原告陈**承担。

上诉人诉称

陈**上诉称，1、一审法院依据被上诉人提交的《中**银行理财卡领用协议》中规定的格式条款，作为案件的定案依据是错误的。上诉人与被上诉人签订的《中**银行理财卡领用协议》中的相关条款，系发卡行为了重复使用而预先拟定的条款，在订立合同时并未与持卡人充分协商，根据《合同法》第三十九条的规定应属于格式条款”，且符合《合同法》第四十条规定的格式条款无效的情形，属于免除被上诉人责任、加重上诉人责任、排除上诉人主要权利的格式条款，被上诉人事先亦未尽到合理的提示和说明义务，故该格式条款应属无效。2、一审法院认定诉争的三笔交易系人民币购汇，属认定事实错误。2015年3月23日，上诉人所持的理财卡在境外（加拿大）被POS机非法盗刷，当时非法盗刷使用的手段是POS机刷卡消费，而银行卡客户交易查询明细摘要中出现所谓的人民币购汇，只是卡中的人民币被盗刷后需要与美元兑换才能取出，人民币购汇只是人民币与美元兑换时银行记录的一种记载名称，而非交易方式。这一点，从银行内部查询明细单，交易人所支取的是美元即可证实。因此，一审法院认定诉争的三笔交易系人民币购汇，属认定事实错误。3、本案中，上诉人所持的理财卡从未离身，自2015年以来也从未出国，更未曾丢失或借给他人，卡内78762.63元的资金却在境外（加拿大）的POS机上被他人非法盗刷后支取。在上诉人发现理财卡在境外被盗刷后，立即向公安机关进行报案，同时用随身携带的该理财卡将大额现金支取，以上证据可证明上诉人已经完全尽到了妥善保管理财卡，并妥善保管和正确使用密码，以及当不法侵害后，上诉人作为储户也尽到了最基本的谨慎注意和及时通知的义务。4、被上诉人未尽到保护上诉人存款及交易安全的义务，且无相应证据证明上诉人自身存在对银行卡和密码保管不善等过错行为，应对上诉人的经济损失承担全部赔偿责任。请求依法支持上诉人陈**的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人建行焦东支行答辩称：涉案银行卡设有密码，在交易时必须需要密码交易，并且该卡在开通时候，就开通了境外交易业务，陈**没有证据表明该银行卡一直有其本人随身携带，虽然其辩称从未出国，但是不能排除授权他人持该卡完成交易的可能性，银行在储户款项安全方面不存在过错，根据谁主张谁举证的原则，对方主张银行存在过错没有充分证据，而且根据中**银行理财卡领用协议，陈**应当妥善保管密码和使用密码，因密码保管或使用不当而导致的风险及损失由陈**自己承担。妥善保管密码系众所周知的事实，所以陈**在上诉状中称该条款属于格式条款属于无效的情形，显然是错误的。请求驳回上诉，维持原判。

针对上诉人陈**的上诉意见以及被上诉人建行焦东支行的答辩意见，本院确定本案的争议焦点为：上诉人陈**的诉讼请求是否能够得到支持。

为支持自己的上诉主张，陈**当庭提交四份新证据：1、证明一份。证明：陈**在一审中提交的单位考勤表上陈**的名字是陈**，系单位工作人员笔误，应该是凤，和陈**系同一人，也证明了陈**在涉案银行卡盗刷期间，在单位正常上班。2、护照一份。证明：护照没有显示任何出境记录，证明陈**自15年以后从未出国。陈**银行卡资金在境外被他人非法盗刷。3、陈**妻子张**建设银行卡交易查询明细。证明：陈**在2015年4月18日发现银行卡被盗刷后，4月20日用涉案银行卡将卡内余额69094.22元转入张**的银行卡内，尽到最基本的谨慎注意义务。4、涉案银行卡的交易查询明细。证明：卡内78762.63元于2015年3月23日在境外POS机消费，并非一审认定的人民币购汇，一审认定事实错误。

被上诉人建行焦东支行质证后认为：对证据1的真实性及证据指向均有异议，该证据主观性较强；对证据2的真实性无异议，对证据指向有异议；不能证明涉案的银行卡一直由上诉人随身携带，不排除上诉人将银行卡交由他人使用的情况；对证据3真实性无异议，但是与本案无关联性；对证据4的真实性有异议，该份交易查询并没有我方的盖章。

为证明自己的答辩主张，被上诉人建行焦东支行提交一份上诉人陈**的涉案银行卡交易查询记录一份，证明：上诉人陈**在2015年3月23日确系人民币购汇。

陈**质证后认为：对该证据的真实性无异议，但是对证据指向有异议，该份证据是片面的，不能完全证明本案的事实。

本院认为

本院认为，陈**举证的第1、2、3份证据均真实，且与本案具有一定的关联性，本院予以采信。陈**举证的证据4，未加盖公章，但不能证明其真实性及证明指向，本院不予采信。建设**支行举证的查询记录一份，真实有效，但该证据证明的事实原审已认定。

针对争议焦点，双方陈述意见与各自的上诉、答辩意见一致。

二审经审理查明，陈**在2015年3月23日前后，在工作单位正常上班，且在2015年后无出入国境的记录。陈**在2015年4月20日用涉案银行卡将卡内余额69094.22元转入张**的银行卡内。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，按照双方约定，陈**必须妥善保管密码，不得将密码告知他人。凡使用密码进行的交易，建行**支行均视为陈**本人所为。因密码保管或者使用不当而导致的风险和损失，均由陈**承担。本案中，陈**诉争的三笔交易均是凭密码交易，所涉三笔交易均发生在加拿大。对于陈**的损失，建行**支行没有过错，不应承担赔偿责任。综上所述，陈**的上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1769元，由上诉人陈**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十四日