张**与刘**、余**等买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**因与被上诉人张**、余**、王**、贾**及原审被告卜**买卖合同纠纷一案，不服随县人民法院（2014）鄂随县民初字第01528号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年12月3日立案受理后，依法组成由审判员袁*担任审判长，审判员吕**、代理审判员李**参加的合议庭，于2016年1月18日公开开庭进行了审理。上诉人刘**及原审被告卜**的委托代理人乔*、史**，被上诉人张**的委托代理人姜**，被上诉人余**、王**、贾**的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告张**诉称：2008年3月2日，舞钢千**限公司与原随州市曾都区殷店镇刘家湾蛭石回收铁矿（后更名为随州**有限公司）签订一份矿山承包经营合同书，约定：随州市曾都区殷店镇刘家湾蛭石回收铁矿将矿山发包给舞钢千**限公司（以下简称舞钢千**司）承包经营。同时舞钢千**司又与被告刘**签订一份合作开发协议书，约定：双方合作开发位于原随州市曾都区殷店镇刘家湾的铁矿资源，舞钢千**司占72%股份，刘**占28%股份。2008年9月10日，原告与舞钢千**司口头达成一份购买矿粉的协议，并按照被告刘**要求于当日汇款300000元到被告卜**账户。2010年4月17日，舞钢千**司与原随州市曾都区殷店镇刘家湾蛭石回收铁矿终止承包合同，并撤走相关经营、管理人员。至此，仍有价值145000元矿粉未给付。2013年8月12日，舞钢千**司经清算解散，清算组成员（余**、王**、贾**）保证清算真实，并承担由此产生的一切责任。请求法院判令被告退还货款145000元及利息，并承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

原审被告刘**、卜**共同辩称：原告所述基本属实。但根据合同的相对性，应当由舞**公司对原告承担偿还责任。至于刘**与舞**公司的合作协议，与本案并无直接关联。

一审法院查明

原审查明：2008年3月，舞**公司与原随州市曾都区殷店镇刘家湾蛭石回收铁矿（后更名为随州**有限公司）签订一份矿山承包经营合同书，约定由舞**公司承包位于殷店镇刘家湾的蛭石矿回收铁矿，承包期限为三年。同时，舞**公司与被告刘**就合作开发该铁矿资源签订一份协议，协议约定：1、……舞**公司占72%股份，刘**占28%股份；2、矿山建成投产后，由舞**公司负责生产管理，由刘**负责经营并协调外部关系；3、双方同意新建生产线和原生产线共线生产，生产经营费用双方共担，舞**公司除正常分红外，另每年支付刘**生产线利润3000000元；4、双方合作结束后，用现金形式退还刘**股本2500000元，其他设备及实物物资归舞**公司所有。2008年9月10日，原告与舞**公司时任经营管理人刘**口头达成一份购买矿粉的协议，并按照被告刘**要求于当日将300000元货款汇往被告卜**的账户，随后舞**公司给付原告价值155000元矿粉。2010年4月17日，舞**公司与原随州市曾都区殷店镇刘家湾蛭石回收铁矿（后更名为随州**有限公司）终止承包合同，并撤走相关经营、管理人员。至此，仍有145000元矿粉未交付。

原审另查明：2013年8月12日，舞钢千**司出具清算报告，清算组成员（被告余**、王**、贾**）保证清算真实，并承担由此产生的一切责任。2014年6月4日舞钢千**司通过股东会决议注销公司并同意清算报告内容。

一审法院认为

原审法院认为：依法订立的合同受法律保护，当一方违约时，应承担相应民事责任。原告与舞钢千**司、刘**达成矿粉购销协议，系双方真实意思表示，且已实际履行，应属有效合同。现因舞钢千**司已注销，清算组成员（被告余**、王**、贾**）未按照《中华人民共和国公司法》第一百八十五条之规定，进行清算通知或公告，存在重大过失，故应由被告余**、王**、贾**、刘**在合同无法继续履行的情况下返还原告张**的购买矿粉款145000元。又因舞钢千**司与被告刘**签有合作协议，舞钢千**司占股72%，刘**占股28%，故被告余**、王**、贾**应承担72%，即104400元的偿还责任，被告刘**应承担28%，即40600元的偿还责任。原告请求被告卜**承担偿还责任，因原告未提交被告卜**应承担责任的证据，故对该请求不予支持。关于原告请求货款利息，由于原、被告间并无约定，故其利息请求应自主张之日起计算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第一百八十五条、第一百八十九条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十一条之规定，判决：一、被告余**、王**、贾**于判决生效之日起三日内一次返还原告张**购买矿粉款104400元及利息（利息按中**银行同期贷款利率从2014年10月22日起计算至判决指定的履行期限届满之日止）。二、被告刘**于判决生效之日起三日内一次返还原告张**购买矿粉款40600元及利息（利息按中**银行同期贷款利率从2014年10月22日起计算至判决指定的履行期限届满之日止）。三、驳回原告张**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，诉讼保全费1500元，计5000元，由被告余**、王**、贾**负担3600元，被告刘**、卜**负担1400元。

上诉人诉称

上诉人刘**不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、在程序方面，一审法院存在严重错误。根据民诉法规定，只有受送达人下落不明或者适用直接送达、留置送达、委托送达和邮寄送达等方式均无法送达时，才能适用公告送达。在本案中，一审法院没有穷尽其他送达方式而直接采用了公告送达的方式，在送达程序方面存在严重错误。2、在实体方面，一审法院判决刘**承担责任时认定事实不清。本案是原审原告张**在随州殷店法庭撤诉之后另行诉讼的，撤诉前的案件审理中张**明确认可刘**的行为代表舞钢千**公司的职务行为。在原案件诉讼中上诉人的代理律师史**、乔*专门到商丘对舞钢千**公司原会计进行了调查时所做的询问笔录，清楚说明了刘**和卜**对外接受的预付款都入账到公司。另外，随州**民法院（2013）鄂随州中民初字第00011号民事调解书在法院查明部分“刘**代表舞钢千**司组织采矿经营”“2010年1月20日，原告舞钢千**司施工代表刘**……”也证实了刘**对外代表公司，对外刘**不应当承担责任。3、原审法院判决卜**不承担责任，但却让卜**承担诉讼费。综上所述，原审法院无论是程序还是实体方面均存在错误，请求二审法院撤销原判，依法发回重审或改判。

被上诉人辩称

被上诉人张**答辩称：原审送达程序合法，关于本案的送达我们第一次起诉时因邮寄送达被退回，开庭时余**、王**、贾**等未到庭参加诉讼，程序方面存在问题，我方撤诉。第二次起诉后，法院先进行邮寄送达未果后才公告送达，程序合法。原审判决适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人余**、王**、贾**答辩称：我方没有收到一审法院的开庭通知，也没有收到一审判决书，上诉状，一审送达程序严重错误。我方三当事人有稳定工作，固定住所、畅通的联系电话，我们没有接到开庭通知，原审法院公告送达违反民诉法的规定。实体方面，一审法院认定30万元转入公司账户没有事实依据，我方三当事人不应当承担责任。请求二审法院依法发回重审，维持我方的合法权益。

原审被告卜**答辩称：我方同意上诉人的意见。一审法院没有判决我承担责任，却判决我承担诉讼费于法于理说不通。卜**与刘**是利益共同体，要么是都承担责任，要么是都不承担责任。

二审中，被上诉人余**、王**、贾**向本院提供河南省**限公司的证明一份及该公司2014年6月至2015年6月工资表12份，证明目的：我方三当事人在诉讼期间均在工作岗位上，并不是下落不明，原审送达程序违法。

经庭审质证，上诉人刘**对该证据无异议。被上诉人张**对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，河南省**限公司并不是原来的舞钢千**司，原审法院按其身份证上住所地邮寄送达但被退回，之后才公告送达。张**起诉时不知道三被上诉人有新的工作单位。被上诉人卜**对该证据无异议。

本院认为

对上述证据，本院认为：该组证据能够证明被上诉人余华民、王**、贾**目前的工作单位及工作状态，但其目前工作单位与其住所地信息并不符，不能达到其证明目的。

经审理查明：原审认定的事实属实。

另查明：一审在对被上诉人余华民、王**、贾**送达应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书时先按照其身份证上的住所地通过邮寄送达方式送达，邮件被退回后，又采取公告方式送达。对民事判决书和上诉状送达均是通过公告送达方式送达。

本院认为：关于原审的程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”原审法院先通过邮寄的方式对被上诉人余华民、贾**、王**进行送达，但邮件均被退回。从退回的回执看，贾**是因为迁移新址，无电话联系，王**是因为拒收被退回。因原审法院向被上诉人余华民、贾**、王**发送邮件填写的地址均为其住所地，排除了原审法院对其直接送达、邮寄送达及留置达达的收到的可能性。原审法院用公告方式进行送达，符合法律的上述规定。上诉人刘**称原审程序严重违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于原审的法律适用问题。因上诉人刘**与原舞钢千**司为合作开发铁矿资源签订了合作协议，协议约定刘**占总股份的28%，原舞钢千**司占总股份的72%，该公司的经营属于原舞钢千**司与刘**共同经营。对双方共同经营期间所负的本案债务145000元，应由双方共同负担。上诉人刘**称其行为系职务行为，其不应当承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于原审被告卜**的诉讼费负担问题，因原审未判决卜**承担责任，原审判决由卜**、刘**共同负担诉讼费不妥，本院予以纠正。关于刘**所称其与卜**是利益共同体，要么共同承担责任，要么均不承担责任问题，因与原舞钢千**公司签订合作协议，原审判决由刘**承担责任符合法律规定。至于刘**与卜**的内部关系，与本案无关。

综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最**法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费3500元，诉讼保全费1500元，二审案件受理费850元，共计850元。由上诉人刘**负担2250元，由被上诉人余**、王**、贾**负担3600元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月十九日