张**与郏县绿**任公司劳动争议纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人郏县绿**任公司（以下简称：郏**公司）因与被上诉人张**劳动争议一案，不服郏县人民法院于2015年3月6日作出的（2014）郏民初字第1145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月8日受理后，于2015年6月15日公开开庭进行了审理。郏**公司法定代表人张*及其委托代理人郭**，张**的委托代理人郭**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，郏**公司是从事水溶肥料生产、销售的企业。2003年3月张**到郏**公司任销售员，双方未签订书面劳动合同，郏**公司也未给张**办理缴纳社保手续。张**的报酬为底薪加提成的形式，由张**本人到单位财务上领取。2003年至2012年底薪分别为300元至350元不等，提成按收回货款、存货率的比率进行计算。郏**公司为防止业务员中途离职或辞退等问题的发生，还预留业务员当年提成的10%以作为保证金。张**从2003年3月起在郏**公司规定的销售区域内即辽宁、山西、河北、内蒙古等地以郏**公司的名义对外签订购销合同开展销售工作并负责回收货款。2011年由于张**与郏**公司因业务上发生纠纷未再销售郏**公司产品，但货款回收持续至2012年。2013年10月张**以郏**公司欠其劳动报酬等为由向郏县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2013年12月26日，郏县劳动争议仲裁委员会作出郏劳仲案字（2013）第19号仲裁裁决书，仲裁结果为张**与郏**公司构不成劳动关系，驳回了张**的仲裁请求。张**对该裁决书表示不服，并于2014年1月20日向原审法院提起诉讼，请求原审法院判令：一、解除张**与郏**公司之间的劳动关系；二、郏**公司支付张**拖欠工资72000元；三、郏**公司支付张**未签订劳动合同双倍工资总计60000元；四、郏**公司支付张**未签订劳动合同和未办理社保应支付赔偿金25000元；五、郏**公司为张**办理2003年3月至2013年3月的社保手续并缴纳相关参保费用或者将相关社保费用直接支付给张**；六、郏**公司承担本案的诉讼费。

原审另查明，一、诉讼中，郏县**称公司所制订的业务员细则工作制度、工作细则是公司与销售人员之间签订的合同；二、张**与郏**公司对郏**公司应给付张**销售提成款44187.26元表示认可；三、张**要求郏**公司提供其工资表，郏**公司以公司失火致帐册、票据已经销毁为由没有提供；四、2011年平顶山市在岗职工月平均工资为3062元。

上述事实有张**提供的工会文件、捐款名单、收款收据、购销合同、业务员细则、仲裁裁决书、移动公司发票等等证据在卷为凭，以上证据经庭审质证和审查。原审法院予以确认。

一审法院认为

原审认为，本案系劳动争议所引起的纠纷。双方所争执的焦点为：一、张**申请仲裁是否超时效；二、张**与郏**公司之间是否存在劳动关系；三、张**的各项请求是否合理。针对以上焦点作以下分析：第一、关于张**申请仲裁是否超时效的问题。根据《中华人民共和国劳动仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。张**在郏**公司工作从2003年持续至2012年，2013年10月，张**以拖欠其工资、未交纳社会保险金等原因提起了劳动仲裁。根据以上法律规定，张**申请仲裁未超过仲裁时效；第二、双方是否存在劳动关系的问题。所谓劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，郏**公司作为劳动力的使用者，张**在郏**公司指定的区域内从事产品销售业务，并在公司的管理下以公司的名义对外签订购销合同，按公司的规章制度及业务员细则规定负责回收货款、回笼资金，并按公司规定的底薪加提成的方式取得劳动报酬，张**还参与公司组织的公益活动并担任郏**公司工会经审委会委员职务并负责审查监督工会费用的使用情况。张**在任销售员期间一直受郏**公司的约束和管理，虽然双方未签订劳动合同，但双方存在管理与被管理为特征的隶属关系，具有劳动关系的基本特征，应认定张**与郏**公司之间存在事实上的劳动关系，现张**依法向郏**公司主张相关的劳动权益，应受法律保护；第三、张**的各项请求是否合理的问题。关于张**第一项诉请，即请求判决解除张**与郏**公司之间劳动关系问题。张**于2003年至2012年在郏**公司任业务员期间，郏**公司未给张**交纳社会保险费这一事实双方均认可。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同，1、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；2、未及时足额支付劳动报酬的；3、未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。根据上述法律规定，郏**公司未给张**缴纳社会保险费，现张**要求与郏**公司解除劳动关系，应予以支持。关于第二项请求，即请求判决郏**公司支付张**拖欠工资72000元。诉讼中，张**与郏**公司对郏**公司应给付张**销售提成款44187.26元均表示认可，予以支持。对第三项请求判决郏**公司支付张**未签订劳动合同双倍工资总计60000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定：……用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日实施，仲裁时效为一年。张**应在劳动合同法实施后一年内对其是否应取得双倍工资提出劳动仲裁，张**在法律规定的时效内没有提出仲裁申请，故应视为放弃权利，张**要求郏**公司支付双倍工资的主张，不予支持；关于第四项请求郏**公司支付张**未签订劳动合同和未办理社保应支付的赔偿金25000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定：经济补偿金按劳动者在本单位的工作年限，每满一年的支付一个月工资的标准向劳动者支付……。因张**在郏**公司任销售员工作的劳动报酬是以底薪加提成的方式取得，郏**公司在诉讼中自认张**的工资是张**本人到公司领取的，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应承担不利后果。郏**公司认可张**于2003年任郏**公司业务员，工资以底薪加提成形式在公司财务领取，原审法院对上述事实亦不持异议，依法予以确认。根据工资支付暂行条例规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资表。诉讼中，因郏**公司未提供张**的个人工资册且其对不能提供工资册也未做出合理性解释。根据上述法律规定，郏**公司应承担举证不能的法律后果。张**从2003年3月份在郏**公司任业务员，工作持续至2012年，张**的工资应参照2011年平顶山市在岗职工月平均工资为3062元计算较为适宜。诉讼中，张**要求将其工资按照每月2500元计算经济赔偿金是张**对其诉讼权利的一种处分，应予支持。张**的经济赔偿金应从2003年算至2012年即22500元（2500元／月×9年）；关于第五项请求郏**公司为张**办理2003年3月至2013年3月的社保手续并交纳相关参保费用或者将相关社保费用直接支付张**的诉求。根据相关法律规定，该请求应由社会保障行政部门或社会保险经办机构解决处理，不属人民法院受理范围，对该项请求，不予支持。对郏**公司称公司与张**不存在劳动关系，要求驳回张**的诉讼请求因理由不足，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、解除张**与郏**公司的劳动关系；二、郏**公司于本判决生效后十日内给付张**销售提成款44187.26元；三、郏**公司于本判决生效后十日内支付张**未签订劳动合同和未办理社保应支付的经济补偿金22500元；四、驳回张**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由郏**公司负担。

本院查明

郏**公司上诉请求：撤销原审判决，驳回张**的诉讼请求，一、二审诉讼费用由张**负担。事实与理由：一、原审认定事实不清。张**销售郏**公司的产品，其酬金按收回货款、存货率的比例等提成，双方之间不存在劳动关系，而是劳务关系。二、原审法院适用法律不当。本案双方是劳务关系，原审适用劳动关系的相关法律规定作出判决，适用法律不当。三、原审判决郏**公司支付张**经济补偿金没有事实与法律依据。张**在仲裁申请书中所述是拖欠工资而辞职，明显与《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定不符，不应当适用第四十六条判令支付给张**经济补偿金。

张**答辩称，双方存在劳动合同法律关系，张**在郏**公司从事的工作以及工作内容、出差天数、出差报销、考勤等均受用人郏**公司的管理，郏**公司对张**实行的是底薪加提成的工资计算方式，在2013年10月11日在平顶**民法院另案开庭时，郏**公司明确承认张**系公司员工，也就是说双方存在劳动关系是明确的。请求二审法院依法维持原审判决。

本院查明的事实与原审法院认定的事实相一致。

本院认为

本院认为，一、关于双方是否存在事实劳动关系的问题。根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款的规定，一方当事人在法庭审理中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需证明。本案中，郏**公司在张**与郏**公司劳务合同纠纷一案（案号为河南省**人民法院（2013）平**终字第614号）的庭审中，自认张**是公司员工，结合张**在原审中提供的工会文件、捐款名单、收款收据、购销合同、业务员细则等，可以认定张**与郏**公司存在事实劳动关系。故郏**公司主张双方存在事实劳动关系的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。二、关于郏**公司是否应当清偿拖欠张**的工资的问题。张**与郏**公司存在劳动关系，郏**公司应当按时足额支付劳动报酬，郏**公司自认欠付张**销售提成款44187.26元，而销售提成是张**工资的组成部分，郏**公司应当清偿。三、关于张**是否有权解除劳动合同及郏**公司是否应当向张**支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。郏**公司拖欠张**工资，故张**有权解除与郏**公司之间的劳动关系，郏**公司应当向张**支付经济补偿金。郏**公司主张不应当支付张**经济补偿金的上诉理由没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由郏县绿**任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二十八日