福建中择**南省分公司与郑州豫南**有限公司、驻马店**发公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告福**限公司驻河南省分公司（以下简称福建**分公司）与被告郑州**理有限公司（以下简称豫南**公司）、驻马店**发公司（以下简称驻**路公司）、胡**建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告福建**分公司的委托代理人张**、陈**，被告豫南**公司的委托代理人罗**，被告驻**路公司的委托代理人姚*及被告胡**的委托代理人冯**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告福建**分公司诉称，2007年6月15日，原告与被告**路公司签订一份新阳高速平舆境机耕天桥K26＋775土方工程施工合同。合同第六条约定：施工工程量为93800方，每方工价款28元，合同第十六条还约定，违约金为协议总价的2%。合同生效后，原告按照合同约定按期带领施工人员及施工设备进驻施工工地，并按约定向被告交纳履约金2万元。在施工期间，因遇阴雨天气，无法正常施工，经发包方通知，由施工方实施抽水清淤，每立方米给付工价款15.10元（清淤1806立方米），掺白灰每立方米土方量在原合同价款的基础上另加4元，原告方按期完成了施工工程量，施工结束后，各被告之间相互推诿，迟迟不予审核原告实际施工工程量。在施工期间，被告先后给付工程款135000元，后来据原告测算，原告共完成土方量22060立方米。经查，该工程由驻**路公司转包给被告胡**，胡**又转包给被告**路公司。被告未按合同约定给付工程款，已构成违约，应承担违约责任。故诉至法院，请求依法判令：被告**路公司给付原告工程土方款482680元，工程抽水清淤款（1806立方米×15.10元）计款27270.60元，掺白灰工价款（22060立方米×4元）计88240元；被告**路公司退还履约金2万元，支付违约金52528元（93800×28元×2%），以上两项共计670718.60元；被告驻**路公司、胡**对上述款项承担连带给付责任。

被告辩称

被告**路公司辩称，对原告起诉的事实部分不持异议。原告所施工的土方工程，系豫南**公司委托普现中承接的驻**路公司的工程，然后又转包给原告施工，该工程地处驻马店平舆县境内K26-K40标段的6处天桥引线工程，原告负责施工的是K26＋775标段的工程。施工结束后，由于被告驻**路公司、被告胡**至今未给出计量结果和给付工程款，豫南**公司也无法与原告结算工程款。造成此纠纷，被告驻**路公司及胡**负有不可推卸的责任。豫南**公司多次向驻**路公司及有关部门反映，至今没有结果。因此，建议驻**路公司及胡**对原告的工程款承担连带给付责任。

被告**路公司辩称，原、被告没有任何法律联系，驻**路公司与豫南**公司也没有协议及约定；根据省高速公路发展有限公司作出的审计报告，本案涉及的工程总造价509388.60元，扣除管理费及税金，剩余427952元已全部支付给胡**，因胡**是驻**路公司内部职工，其是代表驻**路公司进行施工。驻**路公司在本案工程不欠任何债务。

被告胡*成辩称，胡*成是被告驻**路公司的员工，驻**路公司将本案K26天桥交给胡*成组织的施工队施工，胡*成将该工程交普现中组织人员施工，胡*成和豫南**公司没有任何法律关系；在没有普现中对本案工程实际施工方工程量、价款及工程款确认的情况下，胡*成对原告主张的工程款不予认可；普现中是否将本案工程交给原告施工，原告实际施工工程量、工程款多少、实际支付给原告多少工程款、尚欠工程款等问题，只有普现中参与本案诉讼才能查清，胡*成庭前已申请追加普现中为本案被告；本案工程驻**路公司对胡*成结算的总工程款是427952元，胡*成实际支付299367元，由于普现中在监狱服刑，胡*成实际支付普现中多少工程款，其二人暂未结算。

原告福建**分公司为证明其诉讼主张，向本院提交证据材料如下：

1、2007年6月15日，原告与被告**路公司签订的《建设工程施工合同书》一份，用以证明：原告与豫南**公司存在工程合同关系，该合同约定了施工的地点是新阳高速新店境内K26＋775标段，该合同第五条约定工程施工期限为60日，第六条约定工程价每立方土工程款28元，工程量93800立方，结算以实际工程量为准；

2、2007年8月5日，被告**路公司向原告出具的《进场通知书》一份，用以证明：豫南**公司通知原告进入工地施工；

3、2007年6月5日，被告**路公司向原告出具的《收据》一份，用以证明：合同签订后，原告向豫南**公司交纳协议履约金2万元；

4、通**法院判决书、开封**判决书各一份，用以证明：和原告在同一地点施工的陈**的施工队施工的K37＋332号标段，为索要工程款提起诉讼，并得到支持的事实；

5、被告**路公司的公司章程、授权委托书、任命书、经费支付表各一份，用以证明：普**代表豫南**公司到驻马店负责本案工程相关事宜；

6、调查报告一份，用以证明：本案工程工程款没有结算，本案工程由驻**路公司承包给胡**，但未签订书面合同；

本院查明

7、通**法院在审理陈**诉豫南**公司一案对胡**的询问笔录一份，用以证明：驻**路公司将本案工程交给胡**施工，胡**将工程又交给豫南**公司，同时证明工程款结算先由驻**路公司向胡**结算，胡**再向豫南**公司委托施工的代表人普现中结算，同时证明当时工程款没有结算，工程计量没有得出；

8、李**证言一份，用以证明：原告所委派的工程带队人张**、苗**代表原告带领施工队在证人家某、住、施工的事实；申请证人周*出庭作证，证人出庭陈述：2007年驻马店新阳高速平舆县境内，我们接了一个工程，陈**签订的合同，我带队施工K37的标段，中**司的张**在26桥施工，我们经常在一起开会，施工结束后，因未支付我们工程款，我们一起到驻**路公司、市政府、交通局等地方要账，到2007年年底去了几次，08年年底去过几次，其中一次在驻马店市政府等单位的领导都在的时候说，驻**路公司向胡**要求必须施工队都在场，由于工程变更、计量没有下来，所以没有结账。

被告**路公司对原告提交的上述证据材料均没有异议。

被告**路公司对原告提交上述证据材料的质证意见如下：证据1、2与被告没有任何关系，是原告和豫南**公司签订的。证据3中的履约金是豫南**公司收取的，与驻**路公司没有关系。对证据4，该两份判决书尚未生效。对证据5，与驻**路公司没有关系。对证据6的真实性没有异议，该调查报告明确显示，本案工程与豫南**公司没有任何关系。对证据7的真实性没有异议，该笔录显示，是胡**与普现中及麻明生之间发生的关系，麻明生是工程所在地负责协调工作的副乡长。对证据8，其证言无法证明本案关于计量的内容。

被告胡*成对原告提交上述证据材料的质证意见如下：对证据1的真实性有异议，协议中的甲方加盖的公章是“豫南高速**有限公司工程部”，并不是本案被告豫南**公司，合同中的甲方盖章没有“郑州”两个字，多出“投资”两个字，与被告豫南**公司名称不一致；合同中另一方盖章也不是原告。本案被告豫南**公司是经工商登记的专业高速公路开发公司，在签订这么重要的合同时不可能将自己的印章名称刻错，虽然被告豫南**公司承认该协议是自己签订的，但胡*成认为该协议书明显是伪造的，缺乏真实性；对关联性有异议，该协议与胡*成没有关系，胡*成是将本案工程交给普**个人施工，不是交给本案被告豫南**公司。对证据2的质证意见同证据1。对证据3的质证意见同证据1，该履约保证金谁收的应由谁偿还。对证据4的真实性没有异议，该两份判决已被开**级法院（2012）汴民再字第64号民事裁定书撤销。对证据5的真实性不发表意见，但该组证据中任命书是被告豫南**公司的单方行为，不能证明普**实际接受了豫南**公司的任命；对经费支付表没有普**签字，不能证明普**取得该表显示的经费；该组证据不能证明普**从被告胡*成处取得工程的行为代表豫南**公司。对证据6的真实性没有异议，该证据内容显示是胡*成将工程交给了普**，而不是被告豫南**公司。对证据7的真实性没有异议，根据该证据内容，胡*成是把本案工程交给了普**个人施工，胡*成虽然说自己知道普**是豫南**公司的人，但胡*成所表达的意思不是普**代表豫南**公司从胡*成处取得本案工程，胡*成是将工程交给普**个人施工。对证据8的真实性、关联性有异议，胡*成是将工程交给了普**，胡*成从普**处了解，本案工程实际是交给了一个叫苗**、肖**的人负责施工，胡*成对原告主张施工不予认可，证言无法证明原告在本案工程实际施工。

被告胡*成向本院提交证据材料如下：

1、被告**路公司与新阳高速公路建设指挥部签订施工合同一份，用以证明：被告**路公司曾经于新阳高速指挥部签订了本案工程的合同，后新阳高速指挥部被撤销，豫南**公司签订该份合同没有实际履行，被告**路公司与原告或者其他公司签订施工合同都没有实际履行；

2、普现中出具的证明一份，用以证明：胡*成是将工程交给了普现中个人，而不是豫南**公司，普现中在该工程中不代表豫南**公司；

3、工程计量明细单一张，借条、欠条、借款条各一份，收条两份，用以证明：本案工程到胡*成处的工程款是427952元，胡*成已实际支付出工程款299367元，其中2008年12月13日的欠条及2009年4月20日借款条、两份收条证明当初由实际施工人普现中及会计范**向26桥工程供料人王**出具白灰料款的欠条265300元，借款条及两份收条证明胡*成陆续将欠条包含的欠款支付给供料人王**，借条有实际施工人肖*文借出34067元；

4、开**级法院（2012）汴民再字第64号民事裁定书一份，用以证明：原告提交的证据4两份判决书已被撤销；

5、借条8张、借款单1张，用以证明：普现中实际向实际施工人苗**、肖**支付26桥工程款共计151000元。

原告福建**分公司对被告胡**提交上述证据材料的质证意见如下：对证据1，该合同与本案没有关联性，原告所取得的工程并不是依据被告胡**提交证据1的合同，本案中原告提交的证据已经证明了被告**路公司与胡**、胡**与豫南**公司委派的普现中没有签订任何书面合同，因此，该份合同与本案没有任何关联性。对证据2的真实性有异议，在2010年10月15日，普现中已经在监狱服刑，普现中所涉及的罪名就是诈骗罪，本案纠纷的发生也与普现中有关联，普现中与胡**为何没有签订书面合同，该工程涉及工程款数百万甚至上千万，为何驻**路公司与胡**不签订书面合同，为何胡**与豫南**公司代表人普现中签订书面合同，为何施工队至今未接到工程款，是因为胡**和普现中企图侵占私吞工程款，因此对该证据的真实性及内容的真实性都有异议。对证据3中工程计量明细表有异议，该明细表没有明确标出原告具体的施工量及计价方法，且该表的出具日期是2011年1月24日，该工程结束是在2007年年底，各个施工队带领施工人员到驻马店相关单位上访在当地影响极坏，造成很大不良影响；证人周*也证明当时驻马店领导说工程队不到场不能结算工程款，驻**路公司与胡**进行的决算原告不予认可；对2008年12月13日的欠条与本案没有关联性，本案原告所要追要的是劳动报酬，而不是要的料款，与原告主张的款项没有关联；对借条反映的是税款、借款条所反映的事实是白灰款，与原告所要的工程没有关系；对收到条中王新义不是原告公司的人员，也无权代表原告方向任何人索取款项；收条显示的是料款，与原告的施工量及应得工程款没有关联。对证据4的真实性没有异议，现案件确实也进入了再审程序。对证据5，对2007年1月1日的1000元收条有异议，该收条出具的时间本案工程尚未开始；对其他的借条均没有异议。诉状中原告陈述收到被告工程款135000元，经核实，被告提交的该组证据，原告认可收到被告支付的工程款15万元，该组证据可以证明是对原告福**公司支付的工程款。

被告**路公司对被告胡**提交上述证据材料的质证意见如下：对证据1与本案无关。对证据2的真实性有异议，豫南**公司是全权委托普现中负责本案工程合同签订、履行及其他相关的权利均授权给普现中。对证据3与豫南**公司无关，不予质证。对证据4的真实性没有异议。对证据5的质证意见同原告。

被告**路公司对被告胡**提交上述证据材料的质证意见如下：对证据1有异议，该合同加盖的“新阳高速公路建设指挥部”是虚假的，是豫南**公司诈骗伪造的协议。对其他证据均没有异议。

被告**路公司、驻**路公司未向本院提交证据材料。

经审查，本院对原、被告提交的证据材料作如下分析、认定：原告提交的证据1，原告欲证明其与被告**路公司存在工程合同关系，因落款处甲方加盖的印章为“豫南高速**有限公司工程部”，故被告胡*成对该份证据的真实性持有异议，被告**路公司经核实，对日期为2007年6月15日的《施工协议书》予以认可，称系其与原告所签，使用“豫南高速**有限公司工程部”的印章亦是经过豫南**公司许可，且称该工程部系其公司内设部门，综上，鉴于被告**路公司对该份《施工协议书》不持异议，本院对证据1的真实性予以采信。原告提交的证据2，被告**路公司没有异议，可以证明被告**路公司于2007年8月5日通知原告进场施工的事实，本院予以采信。原告提交的证据3真实、合法，被告**路公司没有异议，可以证明被告**路公司收取原告保证金2万元的事实，本院予以采信。原告提交的证据4与被告提交的证据4能相互印证，可以证明开封**民法院于2013年10月12日作出（2012）汴民再字第64号民事裁定书，裁定撤销（2008）通民初字第662号、（2010）汴民终字第1104号两份民事判决书的事实，本院对被告提交的证据4予以采信，对原告提交的证据4不予采信。原告提交的证据5，被告**路公司没有异议，与证据7可以相互印证，可以证明普**系被告**路公司的股东，被任命为公司经理，被告**路公司于2007年5月13日授权普**代表被告**路公司负责新阳高速平舆境内工程事宜；而对被告提交的证据2，因原告及被告**路公司均不予认可，且对其真实性持有异议，故本院对原告提交的证据5、7予以采信，对被告胡*成提交的证据2不予采信。原告提交的证据6，三被告对其真实性均没有异议，本院对其真实性予以采信。原告提交的证据8，被告**路公司没有异议，证人证言可以证明原告曾多次向被告**路公司索要本案工程款的事实，本院予以采信。被告胡*成提交的证据1系豫南**公司与新阳高速公路建设指挥部签订的《施工合同》，原告与被告**路公司均不予认可，该份合同与本案没有关联性，本院不予采信。被告胡*成提交证据3中的工程计量明细单，系被告**路公司单方出具，原告及被告**路公司均未予认可，故本院不予采信；关于被告胡*成提交的欠条、借条、借款条和收条，与本案原告主张的工程款之间缺少关联性，原告亦不予认可，且借条、借款条、收条均系复印件，故本院不予采信。被告胡*成提交的证据5，原告对苗**、肖**分别出具的日期为2007年9月25日、2007年10月1日、2007年10月4日、2007年10月5日、2007年10月10日、2007年10月12日、2007年10月17日、2007年10月22日的相关借条、借款单予以认可；对2007年1月1日的收条原告不予认可，称借条出具时还未开始施工，但因借条内容中显示有K26工程内容，故上述证据均可以证明普**代表被告**路公司向原告支付工程款151000元的事实，本院予以采信。

依据上述有效证据和结合当事人陈述，本院认定以下法律事实：2007年6月15日，原告福建**分公司（乙方）与被告**路公司（甲方）签订《新阳高速平舆境内机耕天桥的土方工程施工协议书》一份，主要约定：工程名称：新阳高速平舆境内机耕天桥的土方工程；工程地点：新阳高速辛店李屯境内K26＋775、K34＋335标段。工程内容：土方工程。承包方式：土方装、运、平、碾压。开工时间：以甲方下发进场通知书为准，设备进场以甲方下达设备进场调迁令为准。工程工期：净工作日60天，雨天和不可抗拒的因素除外。工程造价：每立方28元，此价为税后价，工程量9.38万方，结算以实际工程量为准，以补充协议为准。验收及结算方式：甲方向乙方下达进场通知书，要求3天内设备进场完毕，双方认定设备达到施工要求，甲方预付乙方工程款协议总额的10%，其余款项按工程实际进度土方量扣除已支付的10%，再支付剩余90%的80%，每五日结算一次，下余款项工程验收合格后一次付清，质量不达标造成翻工、重复翻工的，并在工期内不能完成单项工程的延误工期到时不能按时交工的，单项和数项，按国家有关规定进行单、数项并罚2%的工程款。土源由豫南**公司提供并支付土方款，运距一公里，超过一公里，按实际里程追加运费，挖深不超过2米。甲方负责协调理顺施工中所发生的一切问题，确保工程顺利实施。签订协议时乙方需向甲方交纳2%协议履约金，在工程验收合格后返还。工程追加部分及协议变更按实际工程量计价，计算方法按国家正式预算标准追加工程款。如甲方不能按进程及时给乙方拨付工程款或者乙方不按规范施工，则视双方违约，双方均按协议总价的2%作为罚金。上述协议签订当日，原告向被告**路公司交付保证金2万元。2007年8月5日，被告**路公司书面通知原告进场施工。

另查明，普现中系被告豫南**公司股东。被告豫南**公司于2007年5月3日任命普现中为公司经理，并于2007年5月23日授权其负责新阳高速平舆境内工程事宜。诉讼中，被告豫南**公司称本案工程系其委托普现中从被告**路公司处承接，后又转包给原告施工。对原告起诉的事实部分，被告豫南**公司没有异议，即对原告起诉的工程量22060立方米（按《施工协议书》约定的每立方米28元计算，工程款为617680元）及相关增加部分的工程量（抽水清淤1806立方米，按每立方米15.10元计算，工程款为27270.60元；掺白灰22060立方米，按每立方米4元，工程款为88240元）均予以认可。

另查，原告完成施工后，曾多次向被告主张工程款，被告**路公司累计支付原告工程款151000元。

本院认为

本院认为，本案新阳高速新店境内K26＋775标段的工程系被告驻**路公司作为承包方所承揽工程，后又将部分工程分包给被告**路公司，被告**路公司又将其中的土方工程交给原告施工。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定，本案工程存在违法分包，故原告与被告**路公司签订的《施工协议书》应属无效。本案中，原告作为实际施工人，履行了施工义务，被告**路公司与原告存在合同关系，对原告施工的工程量及施工单价均没有异议，故应当向原告支付相应工程款。依据原告施工的工程量计算，本案总工程款为733190.60元，扣除被告**路公司已支付的工程款151000元，被告**公司应支付剩余工程款的金额应以582190.60元为限，其诉讼请求超出部分，本院不予支持。关于原告要求被告支付违约金52528元并退还保证金2万元的诉讼请求，符合《施工协议书》第十四条、第十六条之约定，本院予以支持。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，被告驻**路公司作为违法分包人亦应当对下欠工程款承担连带清偿责任。因被告**路公司授权普现中负责新阳高速平舆境内工程事宜，普现中在本案工程中所实施相关活动的行为亦代理被告**路公司，故对于被告胡**追加普现中为被告的申请，本院不予准许。诉讼中，被告胡**称其系被告驻**路公司内部职工，K26天桥工程施工系代表被告驻**路公司，被告驻**路公司亦予以认可，故本案工程中胡**所实施相关活动的行为亦可以认定代表被告驻**路公司，其所实施该行为所产生的民事责任亦应由被告驻**路公司承担。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、自本判决生效之日起十日内，被告郑州豫南高速公**中择建设有限公司驻河南省分公司工程款582190.6元、违约金52528元；

二、自本判决生效之日起十日内，被告郑州豫南**有限公司退还原告福建**限公司驻河南省分公司保证金2万元；

三、被告驻**开发公司对本判决第一、二项确定的债务承担连带清偿责任；

四、驳回原告福建**限公司驻河南省分公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10507元，原告福**限公司驻河南省分公司负担315元，被告郑州豫南**有限公司、驻马店**发公司共同负担10192元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省**民法院，并于上诉之日起七日内向河南省**民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

裁判日期

二〇一四年十二月十日