上诉人李**与被上诉人商丘市**有限公司，原审被告商丘市睢阳区包公庙乡政府、商丘市**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人李**与被上诉人商丘市**有限公司（以下简称信誉建筑公司），原审被告商丘市睢阳区包公庙乡政府（以下简称包公庙乡政府）、商丘市**有限公司（以下简称宝业房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，商丘市睢阳区人民法院于2015年9月8日作出（2015）商睢民初字第2345号民事判决。李**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审认定：2012年6月30日，李**借用宝**产公司资质，与信誉建筑公司签订建设工程施工合同一份，约定：宝**产公司将位于商丘市睢阳区包公庙乡院庄村村委会南侧，安邦社区商住房工程项目承包给信誉建筑公司施工。承包范围及工作内容为，所有土建及门窗；工程造价为，每平方米670元；计算方法为，按实际施工完成的面积；付款方式为，主体工程完成后甲方（宝**产公司，以下同）和监理验收合格，付工程造价的50%，内外粉完成付15%，工程达到竣工验收条件付工程造价的85%，工程交工并结算完毕后，一个月内付至97%，如甲方不按协议付款，乙方（信誉建筑公司，以下同）十日内不得停工，甲方付给乙方相应同期贷款利息；下余3%工程款，作为保修金，正常情况下，满一年后，甲方扣除代乙方支付的维修费后，一次性付清。该工程在施工过程中，经宝**产公司监理人员验收合格，并确认中心大街西侧的建筑面积为6282.95平方米。讼诉中，经商丘市建**有限公司鉴定，中心大街东侧的建筑面积为5246.713平方米。在施工中，因基础由1.4米变更为2米，其费用经鉴定增加了59076.86元。该工程宝**产公司最后一次验收记录为2013年1月20日，目前该小区房产大部已被宝**产公司出售。另查明，宝**产公司已向信誉建筑公司支付工程款4900000元。余款经催要未果，诉至法院。

一审法院认为

原审认为，依法成立的合同，受法律保护，双方当事人应当履行合同义务。本案中，信誉建筑公司依约完成了宝**产公司规定的工程量，宝**产公司未按约支付工程款，属违约行为，宝**产公司应支付剩余工程款。信誉建筑公司根据合同约定，要求业房地产公司支付因延迟支付工程款产生的利息，符合法律规定，应予支持。李*志系借用宝**产公司资质，对所欠工程款应负连带责任。包公庙乡政府不是合同当事人，没有实际参加经营，不应承担责任。信誉建筑公司的下列款项应得到支持：1、工程款2883951.07元（中心大街西侧计6282.95平方米×670元／平方米=4209576.5元，中心大街东侧计5246.713平方米×670元／平方米=3515297.71元，基础变更增加工程款59076.86元，已支付4900000元）；2、迟延支付利息（工程款2883951.07元，按中**银行同期贷款利率，从2013年5月20起至付清之日止）；3、鉴定费3000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告商丘市**有限公司于本判决生效后十日内支付原告商丘市**有限公司工程款2883951.07元及迟延支付利息（工程款2883951.07元，按中**银行同期贷款利率，从2013年5月20起至付清之日止）、鉴定费3000元。被告李*志对上述款项负连带清偿责任。二、驳回原告商丘市**有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38800元，由被告商丘市**有限公司、李*志负担。

上诉人诉称

李**上诉称：其是宝**产公司聘用人员，在合同上签字是履行公司职务行为，由此产生的法律后果应由宝**产公司承担。原审认定其借用宝**产公司的资质，并判决承担连带责任，认定事实不清，适用法律错误。请求二审改判。

被上诉人辩称

信誉建筑公司答辩称：原审认定事实和适用法律正确。请求二审维持。

二审争点为，李**是借用宝**产公司的资质施工还是代表该公司履行职务行为，原审判决李**对宝**产公司所欠工程款负连带责任是否适当。

本院查明

二审查明的事实与原审一致。

本院认为

本院认为，李**主张履行职务行为，举证责任应分配给李**和宝**产公司。李**在原审中没有举证证明，在二审中，李**提供宝**产公司的工资单及其与宝**产公司的劳动合同，以证明其系该公司工作人员，但提供宝**产公司法定代表人叶**的联系方式手机关机，致本院不能通过宝**产公司有关人员对李**是职务行为还是借用资质的行为进行核查、甄别。本院限宝**产公司7日内提供单位工资发放表、企业管理人员目录、李**的项目经理任命书及社保资料等，宝业公司未履行上述举证义务。据此，李**主张是宝**产公司的员工，在合同上签字行为系履行职务行为，未能完成证明责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决李**负连带清偿责任适当。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费38800元，由上诉人李**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月二十二日