上诉人中国农业**虞城县支行与被上诉人顾**借记卡纠纷一案二审民事裁定书

审理经过

上诉人中国农业**虞城县支行（以下简称农**支行）与被上诉人顾**借记卡纠纷一案，虞**民法院于2015年9月25日作出（2015）虞*初字第1331号民事判决，农**支行不服，向本院提出上诉，本院受理本案后，依法组成合议庭，于2015年11月17日公开开庭审理了本案。上诉人农**支行的委托代理人杨**，被上诉人顾**的委托代理人董*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：原告顾**在被告处办理了金穗借记卡（卡*为6228482389131037876）一张，并存入资金，原告于2015年4月30日在夏**行营业部取款时发现卡内资金减少，即去被告处查询，当时原告该银行卡在自己身上，被告方打出的明细对账单显示，从2015年4月21日至30日间此卡被分22次消费支取计55834元，原告即将剩余款项全部取出并拨打110报警，接警的虞城县公安局城关派出所调查后又将相关材料转虞城县公安局刑警大队，现已立案侦查，尚无结果。

一审法院认为

原审认为，关于先刑后民问题，本院认为原告作为储户要求被告依约支付其借记卡账户内被他人非法支取的存款，与他人盗取卡内资金涉嫌犯罪是两个不同的法律事实，是否追究有关当事人的刑事责任不影响该银行卡纠纷案件的审理及民事责任的承担，故对被告所称依先刑后民原则应中止本案审理的抗辩主张，不予支持。

关于原告该卡内资金被盗刷的事实认定及被告应否担责问题。原告在被告处办理了金穗借记卡并存入了资金，双方已形成储蓄合同关系，该合同不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。被告作为经营存、贷款等业务的专业金融机构，负有保障储户存、取款安全的义务。本案中，原告发现所持借记卡资金流失即向被告方查询明细并报警，在没有证据证明是原告主动或客观上帮助他人实施了取款行为并报假案的情况下，应认定是他人盗取了银行卡账户内的资金。银行卡是一种支付凭证，被告作为发卡机构，应建立安全、高效的计算机系统，提供安全的交易场所，保证银行卡的唯一性、识别性和技术安全性。中国银**委员会发布的《电子银行业务管理办法》第八十九条规定，“…因电子银行系统存在安全隐患和其他非客户原因等造成的损失的，金融机构应当承担相应责任。因客户原因有意泄露交易密码，或者未按照服务协议尽到应尽的安全防范与保密义务造成损失的，金融机构可以根据服务协议的约定免于承担相应责任。”该规定明确了金融机构的免责条件，即客户有意泄露交易密码，或者未按照服务协议尽到应尽的安全防范与保密义务。本案中，原告在自己保存银行卡及密码，未使用此卡的情况下，其卡内的存款被人盗刷，被告并未举出充分反向证据证明原告存在上述情况，不能证明原告有过错，被告未尽到安全保障义务构成违约，故其对原告的资金及利息损失应承担赔偿责任。对于利息损失，应按同期银行存款利率计息，从原告于2015年4月30日取出余款的次日起计算至本判决确定的履行期限届满之日。至于被告所称，原告在申领借记卡时与被告签订协议，表示同意借记卡章程及个人银行结算账户管理协议的约定，而该章程第四条规定凡密码相符的借记卡交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易等主张，被告不能证明其已将协议或章程内容向原告尽到明确说明义务，对原告不发生效力，再者，该章程条款为被告提供的格式条款，免除了其责任而加重了对方责任，该条款为无效条款，故对被告该项抗辩不予采信。综上，原告要求被告赔偿55834元及利息的诉讼请求，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第四十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：被告中国农业**虞城县支行于本判决生效之日起7日内赔偿原告55834元及利息（按同期银行存款利率从2015年5月1日计算至本判决确定的履行期限届满之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1195元，由被告负担。

上诉人诉称

上诉人农行虞城支行不服原审判决，向本院提起上诉称：1、本案消费均是在第三方支付平台消费，消费行为不受时间、地域、银行卡是否随身影响，现有证据无法证实消费行为不是被上诉人本人消费。原审中，上诉人已经提供充分证据证明是消费行为并主张不能排除被上诉人本人消费，已完成举证责任。本案中，银行已按相关规定要求以发送验证码的形式履行了客户身份的验证义务，不应再要求银行承担责任。2、原审判决认定事实不清，证据不足。原审认定被上诉人的银行卡是盗刷的事实不清，认定上诉人未尽安全保障义务存在过错亦事实不清，本案的消费行为均是在输入正确的银行卡密码、短信验证码、并收到支付短信的情况下而实现消费，由于密码具有私有性、唯一性和秘密性的特点，为持卡人设定并仅由个人掌握，原审将密码的丢失认定为上诉人存在过错是错误的。原审判定上诉人承担返还本息的全部责任是错误的，上诉人并无任何过错，即便存在过错，也应承担相应的责任，不应承担全部责任。3、原审适用法律错误。原审引用《合同法》第四十条并据此认定双方所签订的借记卡第四条输入正确密码视为本人消费认定无效条款明显错误。《电子银行业务管理办法》第八十九条规定，金融机构在提供电子银行服务时，因电子银行系统存在安全隐患、金融机构内部违规操作和其他非客户原因等造成损失的，金融机构应当承担相应的责任，因客户有意泄露交易密码，或者未按服务协议尽到应尽的安全防范与保密义务造成损失的，金融机构可以根据服务协议的约定免于承担相应的责任，但法律法规另有规定的除外。本案中，银行卡密码、购物登陆密码、手机号码及指定手机号码接收验证信息四者环环相扣，缺一不可，说明客户未按照服务协议尽到应尽的安全防范义务，上诉人应当免责。

被上诉人辩称

被上诉人答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持。

本院认为

根据上诉人和被上诉人的诉辩意见，本院确定本案争议焦点为：1、本案刑事案件是否影响民事案件的审理，是否应驳回被上诉人的起诉；2、涉案银行卡的消费行为是否与上诉人存在法律上的因果关系，上诉人是否负有对涉案借记卡的安全保障义务，对卡内消费行为是否存在过错，是否应当承担赔偿责任。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致。

本院认为，被上诉人顾**已经向公安机关报案，而且公安机关已经受案侦查，因此，本案是因盗窃犯罪引起，本案属于刑事案件，依法不属于民事案件的受案范围。即便可以按照民事案件审理，被上诉人卡内资金是否属于盗刷没有相应证据予以证实，而且被盗刷的原因是否与上诉人有关亦没有证据予以证实，被上诉人持有银行卡，其银行卡的密码也属于被上诉人控制，仅以刷卡消费的事实存在便推定属于盗刷，进而让上诉人因安全保障义务而承担法律责任的证据不足。因此，原审判决认定事实不清，证据不足，依法应予改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销虞城县人民法院（2015）虞*初字第1331号民事判决；

二、驳回被上诉人顾常雨的起诉。

一审案件受理费1195元，由虞**民法院予以退还被上诉人，二审案件受理费1195元，由本院予以退还上诉人中国农**限公司虞城县支行。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一六年一月二十日