上诉人闻**与被上诉人**程有限公司因建设工程合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人闻**与被上诉人**程有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服河南省潢川县人民法院（2014）潢民初字第672号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人闻**及其委托代理人阮**，被上诉人**程有限公司的委托代理人韩**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，闻**、孙**分别租赁潢川县华中商厦（原百货公司大楼）门面房经营家具和面包生意多年。2011年，闻**、孙**共同购买了潢川县华中商厦，并办理房产登记。潢川县华中商厦原为3层框架结构，局部5层。由于使用需要，闻**、孙**拟将原结构不足5层的部分升高到5层。后委托郑州**中心对该工程进行结构安全性鉴定。2011年3月29日，郑州**中心出具结构安全性鉴定报告。该报告结论：潢川县华中商厦的地基、基础和上部结构能够承受原结构荷载。经加固处理后，原结构基础及底层框架柱承载力得到有效提高，从而满足加层后荷载需求。现加固工作已经完成可以将原结构局部不足5层的部分升高至5层。2011年4月12日，潢川**员会形成“2011年第二次规划会议纪要”，其中第十六项为“华中商厦改造建设方案”。会议决定：1，在不超过原有容积率的基础上，同意改造方案；2，要有相关资质部门出具有效的房屋改造安全鉴定报告；3，改造方案要统一考虑夜景效果，外装修必须一次到位。2011年5月16日，闻**（发包方、甲方）与大**公司（承包方、乙方）签订《钢结构工程施工合同书》，该合同约定：“一、工程概况。工程名称：潢川**厦楼顶加层；工程地点：潢川县政府对面；工程内容：图纸中钢结构部分；资金来源：甲方自筹；二、工程承包范围：包工包料（蓝图及图审）；三、合同工期：预计开工日期：2011年5月22日；计划竣工日期：2011年6月22日；合同工期总日历天数30天。因天气等不可抗力因素、及发包方的原因，造成工程停工的，工期予以顺延。有效日期从主钢构件进场算起；四、质量标准：合格。五、合同价款。工程造价：钢结构框架1201㎡，金额339800元（本造价不含税金，如果甲方需要开具税票，相关费用由甲方另付）。在施工中若变更设计图纸或工程内容，增减的工程量计入工程总造价。……。七、工程款支付方式：1，合同签订当日，甲方支付工程款200000元正至乙方；2，材料进场验收合格后，甲方支付工程款80000元正至乙方；3，工程竣工验收合格后，甲方支付工程尾款59800元正；……；八、工程验收。（一）、按照双方认可的图纸要求和约定的质量标准验收。……；十、违约责任。本合同经甲乙双方签字盖章后生效，合同生效后任何一方不得随意更改或中止，否则违约方赔偿对方合同总造价10%的违约金，解除合同。……”。发包方闻**在合同上签名，承包方由李**在合同委托代理人栏上签名，大**公司未在合同上加盖公司印章。2011年5月16日，李**出具收条：“今收到闻**工程预付款200000元正。收到人：大**公司李**2011.5.16”；2011年8月3日，李**出具收到条：“今收到闻**交来工程材料款100000元正。李**2011.8.3”。钢结构加3层结顶后，闻**发现部分钢梁发生扭曲变形，于2011年9月委托郑州**中心对该工程3层以上钢结构的安全性进行鉴定。2011年9月14日，郑州**中心作出鉴定报告。该鉴定报告得出的结论是：“潢川县华中商厦（原百货公司大楼）3层以上钢框架结构安全性评定等级为Dsu级，即钢结构梁、柱构件普遍不能满足安全使用要求，且与之连接的混凝土檐梁及挑梁的承受能力也明显不足，应立即进行加固处理”。2011年9月23日，郑州**中心作出潢川县华中商厦（原百货公司大楼）3层以上钢结构加固方案。2011年11月14日，闻**（甲方）与郑州建**限公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，双方约定承包工程的范围是：具体见甲方提供的由郑州**中心出具的潢川县华中商厦3层以上钢结构加固方案，及甲方提出的1至6层处电梯间增加钢梁，4层挑梁处钢梁与次梁的连接；开工日期为：2011年10月16日、竣工日期为：2011年11月9日；工程质量标准为：合格；工程价款：450000元。后闻**诉至本院。诉讼中，闻**将诉讼请求增加至1081500元。

上述事实有闻**提交的公民身份证、营业执照、房屋所有权证、潢川**员会2011年第二次规划会会议纪要、2011年5月16日签订的《钢结构工程施工合同书》、郑州鉴定加固中心出具的《潢川县华中商厦结构安全性鉴定报告》及《潢川县华中商厦三层以上钢结构安全性鉴定报告》和《潢川县华中商厦三层以上钢结构加固方案》、郑州建**限公司与闻**签订的《建设工程施工合同》予以证实。

双方争议焦点，其一：李**的行为是否构成表见代理？2011年5月16日签订的《钢结构工程施工合同书》能否认定为闻世宽与大**公司所签？

一审法院认为

闻**认为，其与大**公司于2011年5月16日的《钢结构工程施工合同书》，是双方的真实意思表示，合法有效。理由：首先，签订合同的承包方为大**公司，该合同签订前，该公司的法定代表人李**带着其弟弟李**（签订该合同的委托代理人，也是该工程的具体施工负责人）到潢川来与他进行协商，并向他提供了一套完整的大**公司的资质文件，合同签订后一直是李**在现场负责施工；另外证人孙**、胡**也可以证实以上事实。其次，工程质量出现问题后，其要求对工程质量进行鉴定，大**公司派公司员工陆**与其一同到郑州大**加固中心对该工程进行工程质量鉴定并制作加固方案；同时，建设工程施工必须具有一定的资质，这既是法律强制性规定，也是一般公民所能够认知的常识。因此，他不可能与任何个人签订建设工程施工合同。据此，其有理由相信李**的一系列行为是代理大**公司的行为。为支持其主张，闻**向法庭提交以下证据：

1，大地钢构公司资质文件（含公司简介、企业法人营业执照及副本、建筑业资质证书、安全生产许可证、税务登记证两份、大地钢构公司承建的部分工程一览表）；

2，提交证人陆**的证明；陆**于2011年9月27日证实：本人于2011年9月26日-9月27日受大地钢构公司项目经理李**委托前往郑州**中心与闻**总共同处理原潢川百货大楼楼顶加层钢结构工程鉴定加固事宜，本人已看到鉴定方案和加固方案图纸。相关费用闻总与郑州**中心正在谈判协商中，本人由于工作原因提前离开。

3，该案经信阳**民法院发回重审后，原告向本院提交了信阳大**有限公司《潢川县百货大楼施工图》（该施工图没有加盖信阳大**有限公司公章）。

诉讼中，闻世宽申请证人孙**、胡**出庭作证。

证人孙**证实：他和闻**在潢川县华中商厦做生意多年，后两人合伙通过拍卖购买了潢川县华中商厦，两人一人一半。购买后，因大楼的内部结构不适合做生意，就请大地钢**司来改建。后来大地钢**司来了两个人都姓李，是兄弟。其中一个人是大地钢**司的老板。他们4人在潢川县中山门跨世纪酒店吃饭谈的改建的事情。来的人带的是大地钢**司的相关材料。谈好后，大地钢**司的老板称施工由他弟负责。施工时是他弟来的没错。他见过大地钢**司的老板就一次，见老板的弟弟多次。

证人胡**证实：闻老板与大地钢构公司签合同时，他在场，当时有李**，李总在不在场忘了。后他负责土建施工部分，钢构与土建不能分离，搞一层钢结构，他打一层橡胶板。后发现钢结构压弯有问题了。他就提醒闻老板。当时，大地钢构公司老板是委托他弟李**在这里负责施工的。所以，他认识李**。他见过大地钢构公司的李总一次，是与李**一起来的。钢结构压弯以后，他与闻老板他们一块到郑州搞的鉴定。大地钢构公司也去了一个人，是甲方要求得去一个人。他们到信阳接到这个人，一起去郑州做的鉴定，鉴定做多长时间不清楚。大地钢构公司的人先走的，临走时，那人给闻老板打了一个条子。

被告**公司认为：一，本公司从未与闻**签订过《钢结构工程施工合同书》，更没有到闻**的工地施工；二，李**不是本公司项目经理，也不是公司聘用人员，李**的任何行为均系其个人行为，与本公司无关。并向法庭提交周**的证明一份。周**证实：2011年5月，李**给他打电话说，潢川县有一个姓闻的老板，有钢结构加层顶的活，问他干不干？他问怎么干？李**说，包清工。他同意了。2011年5月左右。他带几名工人到潢川华中商厦工地干活，李**负责买材料，工程结束时，闻老板付他40000元包工费。2011年8月初，工程完工，他们撤出工地。

原审认证：表见代理的成立需具备以下条件：1，相对人依据一定的事实，相信无权代理人具有代理权，在此认识基础上与之订立合同；2，相对人必须是善意且无过失的。从本案事实看，大地钢构公司法人代表与李**一起与闻**协商工程事宜，并提交公司完整的相关资料，使闻**足以相信是在与大地钢构公司进行工程磋商，后双方签订合同，合同的乙方又是大地钢构公司，李**在合同上签名，闻**自然认为李**是代表公司所签合同；闻**签订合同目的是实现工程改建，完全是善意的且无过失。且证据能够相互印证，形成证据链条。故李**的行为构成表见代理，应认定闻**与大地钢构公司签订钢结构工程施工合同。

被上诉人辩称

被告辩称，大地钢构公司的企业资料可以从其网站上下载，或通过其他方式取得；原告方的建设工程没有取得建设规划许可证和准建证，属违法建筑。本院认为，原告向本院提交的大地钢构公司的企业资质文件及施工图纸，一般人不可能收取的如此完整齐备，且被告也没有向本庭举证，原告是以何种方式取得上述资料的证据；另外，从网上下载的大地钢构公司企业资料，因拍照上传而导致变形，与原告提交本院的相应资料明显不一致，故本院采信上述大地钢构公司的企业资质文件、施工图纸等，是由李**在签订合同时提供给原告闻**的。至于原告闻**建设的工程没有取得规划许可证、准建证。本院认为，因闻**的华中商厦建设项目在《潢川**员会2011年第二次规划会议》上已获通过，故双方当事人在原告闻**尚没有取得建设规划许可证、准建证时，可以就上述建设项目签订施工合同，但双方当事人对该建设项目进行施工建设的行为，违反了《建筑法》等行政法律法规，该违法行为应由相关行政机关依据行政法律法规予以行政处理，但不应当影响施工合同的成立，也不影响李**表见代理的成立。

双方争议焦点，其二：原告的经济损失有多少？

原告闻**认为，其经济损失为1081500元。为支持其主张，向法庭提交以下证据：

1，证据保全材料（含照片、票据等），时间显示为：2011年11月25日，花费保全费用1000元；

2，郑州鉴定加固中心关于“三层以上钢结构安全性鉴定及加固方案”发票一张，票据金额16000元及华中商厦加固方案设计费4000元；

3，加固施工费用票据一张，票据金额450000元；

4，信阳誉华宏大联合资产评估事务所信誉宏评报字（2013）第85号关于《潢川县南方家私经营损失资产评估项目资产评估报告书》，该报告载明：潢川县南方家私自2011年6月22日到2011年11月9日，第4至6层钢结构加固期间造成经营损失为607500元。闻世宽另花费评估费用3000元；

大地钢构公司质证意见：1，证据保全材料显示2011年5月16日双方签订的合同，但加固方案是2011年3月出现的，他方认为，加固方案是虚假的，不符合实际情况；2，证据保全公证书的办理时间在重新加固施工中进行的，故证据保全照片所显示的损失不能认为是他方造成的；3，鉴定报告不符合法律规定的形式要件，没说明是谁委托的，是单方委托，不符合法律规定，所以鉴定报告不能作为证据使用；4，建设施工合同与本案无关，闻世宽单方中止合同，又与别的公司签订合同，损失应自己承担；5，对资产评估报告中的评估范围有异议，损失时间不能反映实际情况，不能采信。

闻**对大地钢构公司质证的意见：1，2011年3月的加固方案是钢结构加固前的地基处理，地基加固后才做的钢结构；2，鉴定报告及加固方案如对方无相反的证据反驳，法庭应予采信；3，资产评估报告评估损失的区间为2011年6月22日-2011年11月9日，6月22日是大地钢构公司的完工时间，而11月9日是加固完工的时间，起止时间确定的相对科学；

原审认证：郑州鉴定加固中心及信**华宏大联合资产评估事务所均有从业资质，分别可以从事与资质相关的鉴定和评估业务，作为与双方无利害关系的第三方出具的鉴定和评估报告，大地钢构公司无相反的证据反驳，本院采信鉴定报告和评估报告的结论。因证据保全材料的时间显示为重新加固完工后，故对保全证据，本院不予采信。大地钢构公司未能按合同约定的质量完成钢结构加层工程，致使闻**又重新对钢结构工程进行加固，大地钢构公司已收取的工程款及利息应予退还。闻**对钢结构工程加层，需投入合理的资金，该工程经重新加固后，闻**对工程质量无异议，投资的费用是加固工程必须的费用视为合理费用，不作为损失计算；大地钢构公司因所建工程不合格、迟延交付造成闻**的经营损失应作为损失计算。本院确认闻**的损失为：1，闻**已给付的工程款300000元及利息；2，钢结构加固期间造成的经营损失为607500及评估费用3000元。

原审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。李**与闻**签订《钢结构工程施工合同书》的行为构成表见代理，确认闻**与大**公司所签合同合法有效。大地钢结构公司作为有相应资质的专业企业，根据施工习惯，应知道钢结构加固应在结构安全的基础上施工。但大**公司没有参考郑州鉴定加固中心出具的《潢川县华中商厦结构安全性鉴定报告》的鉴定结论：地基、基础和上部结构经加固处理后，可以将原结构局部不足5层的部分升高至5层。不考虑加固后结构的承受能力，未按加固图纸施工，不及时阻止发包人不切实际的要求，违反操作规程，致使工程质量不合格，造成闻**的损失，对此，大**公司应承担主要责任；闻**明知加固工程现有情况下只能加固2层，却让施工方加固3层并造成损失，对此，闻**也应承担相应责任。故依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百一十一条、第一百一十三条第一款、第一百二十二条、第二百六十九条的规定，判决：一、闻**因钢结构加层工程造成的损失为300000元及利息（300000元的利息按本金200000元和本金100000元分别自2011年5月16日和2011年8月3日按中**银行公布的同期同类银行贷款利率计息至本判决给付之日止）和经营损失607500元，由信阳大**有限公司承担损失的70%，并限于本判决生效之日起30日内付清；闻**承担损失的30%。二、驳回闻**其他诉讼请求。诉讼费14000元，由闻**负担3700元，信阳大**有限公司负担10300元。

宣判后，信阳大**有限公司不服，提起上诉称，一、原审判决认定闻**与信阳大**有限公司签订《钢结构工程施工合同》事实不清，证据不足。二、李**的行为不构成表见代理。三、闻**支付李**的30万元是材料款、工程款，这些款项已经用于购买原材料及加固所用，即使存在质量问题，损失也应是维修费用，退还已付30万工程款及利息无法律依据；闻**在订立合同时明知只可升高二层，却让李**加固升高三层，明知这样做存在安全隐患而继续为之，其应承担全部责任。四、闻**的营业损失属于间接损失，仅凭推论，无任何相关税收等其他票据证明。

闻**不服，提起上诉称，一、原审责任确认不当，信阳大**有限公司应承担全部责任。二、闻**因信阳大**有限公司工程质量问题造成经济损失，为此，闻**花费工程鉴定费、评估费21000元，也应由信阳大**有限公司承担，原审对此没有判决。

信阳大**有限公司的答辩意见同其上诉意见。

闻**的答辩意见同其上诉意见。

本院查明

二审查明的主要事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，依法成立的合同自成立之日起生效，当事人双方均应按照约定履行义务。根据各方当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人的意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：一、李**的行为是否构成表见代理，信阳大**有限公司与闻**是否存在合同关系。二、原判决信阳大**有限公司与闻**承担损失的比例是否适当。关于第一个争议焦点的问题，表见代理是基于被代理人的过失或被代理人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为。闻**与作为委托代理人的李**签订钢结构工程施工合同书，该合同第一页发包方“信阳大**有限公司”系李**亲笔书写，闻**为证实与其签订合同的相对方系信阳大**有限公司，向法庭提交了信阳大**有限公司的资质文件、企业法人营业执照、资质证书、安全生产许可证税务登记证，该公司承建的部分工程一览表以及署名为信阳大**有限公司印制的潢川**施工图等证据。上述证据中的该公司承建的部分工程一览表以及施工图非该公司内部人员不易获取，且在二审庭审中查明，信阳大**有限公司的法定代表人李**与李**系亲属。因此，闻**有理由相信李**系代理信阳大**有限公司与其签订的合同，原审认定李**的行为构成表见代理并无不当。关于第二个争议焦点的问题，信阳大**有限公司作为有施工资质的单位，未参考郑州鉴定加固中心出具的《潢川县华中商厦结构安全性鉴定报告》的鉴定结论，不考虑加固后结构的承受能力，未按加固图纸施工，不及时阻止发包人不切实际的要求，违反操作规程，致使工程质量不合格，造成闻**的损失，对此，大地钢构公司应承担主要责任；闻**明知加固工程现有情况下只能加固二层，却让施工方加固三层并造成损失，对此，闻**也应承担相应责任。原判决让双方各自承担相应的责任并无不当。上诉人信阳大**有限公司与上诉人闻**的上诉理由均不能成立。此外，上诉人闻**上诉称鉴定费应由信阳大**有限公司承担，原审遗漏此判项的意见。经查属实，闻**委托郑**学建设工程鉴定加固中心出具《潢川县华中商厦结构安全性鉴定报告》支出的16000元，委托信阳誉华宏大联合资产评估事务所对损失进行评估支出的3000元，合计19000元应当由闻**与信阳大**有限公司分担，对此，本院酌定由信阳大**有限公司承担13000元，由闻**承担6000元。综上，原审判决审理程序正当，但遗漏部分判项，本院在二审中予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省潢川县人民法院（2014）潢民初字第672号民事判决第二项以及诉讼费承担部分；即驳回闻世宽其他诉讼请求。

二、将河南省潢川县人民法院（2014）潢民初字第672号民事判决第一项变更为：闻**因钢结构加层工程造成的损失为300000元及利息（300000元的利息按本金200000元和本金100000元分别自2011年5月16日和2011年8月3日按中**银行公布的同期同类银行贷款利率计息至本判决给付之日止）和经营损失607500元，由信阳大**有限公司承担损失的70%，并限于本判决生效之日起30日内付清；闻**承担损失的30%。鉴定费19000元由信阳大**有限公司承担13000元，由闻**承担6000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审诉讼费28533元，由上诉人信**有限公司承担20000元，由上诉人闻世宽承担8533元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十六日