上诉人胡**、盛**因与被上诉人天泰（周口**限公司、被上诉**业有限公司雇员受害赔偿责任纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人胡**、盛**因与被上诉人天泰（周口**限公司（以下简称周**公司）、被上诉**业有限公司（以下简称西**公司）雇员受害赔偿责任纠纷一案，不服西华县人民法院（2013）西民初字第978号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人胡**的委托代理人金**、金**，上诉人盛**的委托代理人张**，被上诉人周**公司的委托代理人石**，被上诉人西**公司的委托代理人胡**参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，胡**受雇于盛**。在周**公司开发的住宅楼小区天泰花园小区内修建道路。2007年11月5日，胡**在施工过程中被受雇于盛**的另一人员吴*驾驶铲车撞伤。胡**为治伤先后两次住院共计40天，花去医疗费用10786.78元。其伤情经周口箕城法医临床司法鉴定所鉴定，构成九级伤残。胡**第一次住院治疗期间，盛**先后为其垫付住院押金共计6830元。胡**系城镇户口，2009年我省城镇居民人均可支配收入为14371.56元。

一审法院认为

原审法院认为，最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，胡**作为盛**的雇员，在从事雇佣活动中被同是盛**雇员的吴**伤。无论是作为胡**的雇主还是吴*的雇主，盛**均应承担赔偿责任。周**公司作为工程发包人，没有尽到审查承包人资质的义务，将工程发包给没有资质的盛**，根据法律规定，应当与盛**承担连带赔偿责任。盛**、周**公司辩称盛**为西**公司的工作人员，是西**公司承包天泰工程的项目经理，胡**是西**公司的雇佣人员，其工作过程中遭受的损害应当按照工伤的相关规定处理，因其并未举证证明其主张，不予认定。周**公司及盛**辩称胡**起诉已超诉讼时效，由于周**公司及盛**均应诉且未提出超出诉讼时效问题，视为放弃诉讼时效权利。根据相关法律规定，胡**因此次伤害所遭受的经济损失如下：1、医疗费10786.78元；2、鉴定费850元；3、误工费：胡**为城镇居民，2009年我省城镇居民人均可支配收入为14371.56元／年。误工时间计算至胡**第二次出院之日，共计533天，计20986.42元（14371.56元／年÷365天×533天）；4、护理费：按一人护理，每天40元，胡**住院共计40天，计1600元（40天×40元）；5、住院伙食补助费：每天30元，计1200元（40天×30元）；6、营养费：按每天20元计算，计800元（20元×40天）；7、残疾赔偿金：应按照河南省2009年城镇居民人均可支配性收入计算20年，胡**为九级伤残，计57486.24元（14371.56元／年×20年×20％）；8、精神损害抚慰金酌定为8000元；9、交通费酌定为300元。以上共计102009.44元，减去盛**为其垫付住院押金6830元，为95179.44元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十四条、最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条及有关司法解释、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如一、盛**在判决生效后十日内赔偿胡**医疗费、鉴定费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金102009.44元，扣除已付的6830元，应再付95179.44元。天泰（周口**限公司承担赔偿的连带责任；二、西华**有限公司不承担赔偿责任；三、驳回胡**的其他诉讼请求。案件受理费2000元，由盛**负担。

上诉人诉称

胡**不服原审判决，向本院上诉称，其在干活时被小铲车撞上，经二次住院治疗花去医疗费10811.78元，要求盛**等赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残金、精神抚慰金等各项费用，原审法院漏判25500元，为了保护胡**的合法权益，请求依法改判。

被上诉人辩称

盛**答辩称，胡**的上诉理由并没有事实和法律依据，胡**并未提供第二次住院的任何病历或者诊断证明或者出院证，只有一张25元的检查费，应当依法驳回胡**的上诉请求。

周**公司答辩称，胡**并没有任何证据证实住院的实际花费，医疗费适用于治疗何种疾病，没有显示，与本案没有任何关系，胡**的赔偿标准应当以原审庭审终结前的事实作为依据，胡**在2007年仍是农村户口，并没有任何证据证实是城镇户口，其与答辩意见与盛双庆的答辩意见相同。

西**公司答辩称，胡**是盛双庆的雇员，其受伤与西**公司无关。

盛**不服原审判决，向本院上诉称，第一，原审法院审判程序严重违法，应当依法纠正并依法重审，盛**在原审时已经对原审法院调查程序是否违法以及法官是否作弊存在质疑；原审法院对胡**的伤残鉴定程序严重违法，鉴定时原审法院没有通知盛**参加选择鉴定机构及参加鉴定；原审法院在开庭时仅有一名审判长和一名书记员，审判长并没有宣布合议庭成员，但是在判决书中的确有另两位审判员；在胡**的调取证据的申请书中，没有任何落笔时间，申请书的签名也不是胡**的字样，笔录中并无显示调取证据的法官问话及没有法官的名字和公函，调查笔录中存在严重作弊，原审审判程序严重违法，应当依法发回重审。第二，胡**是西**公司的雇佣人员，其在给发包方周**公司和承包方西**公司工作中受伤应当属于工伤，应当由周**公司和西**公司承担赔偿责任，胡**与盛**不属于雇佣关系，盛**也是干活挣钱，不是包工头，没有相关证据证实胡**的伤是盛**所致，原审法院应当依法驳回胡**的起诉，胡**应当到劳动仲裁部门依法仲裁，本案不属于法院的受理范围；胡**是2007年11月5日受伤，并于2007年12月8日出院，2009年4月20日住院与第一次住院相隔一年时间，原审法院认定2009年4月20日的住院是错误的；原审法院允许直接的侵权人撤诉，在本案中盛**不是直接侵权人，也不是承包人，更不是发包人，盛**也只是给西**公司和周**公司干活，不应当承担赔偿责任；综上，原审法院认定事实错误，枉法裁判。第三，原审法院适用法律错误，胡**是2007年11月5日受伤，并于2007年12月8日出院，2009年4月20日第二次住院，第一次和第二次之间的伤并没有因果关系的同时，胡**于2010年3月27日相隔三年起诉，胡**的起诉已经超过了法律时效，应当依法驳回胡**的起诉；胡**应当向劳动仲裁委员会依法申请仲裁；原审法院对胡**的赔偿数额没有法律依据和事实根据，应当依法改判或者发回重审。综上所述，胡**第一次的伤是在给西**公司级周**公司的劳动工作中所受的伤害，属于劳动关系，不属于雇佣关系，盛**不是本案的侵权人，原审法院审判程序违法，认定事实错误，适用法律错误，胡**的起诉已经超过了法律时效，请求依法驳回胡**的起诉。

胡**答辩称，原审程序合法，认定基本事实清楚，适用法律正确，原审判决的数额偏低，本案属于雇佣关系，不是劳动关系，胡**的起诉是在法定时效内起诉，没有超过诉讼时效。

周**公司答辩称，盛**和胡**是西**公司的工作人员，胡**发生事故，应当按照规定申请工伤鉴定进行劳动仲裁，胡**没有在规定的期间内申请劳动仲裁，已经超过诉讼时效；即使认定胡**和盛**是雇佣关系，盛**实际属于西**公司，是西**公司委派到周**公司的项目经理，应当承担连带责任的是西**公司，西**公司在分包时存在过错。胡**起诉时已经超过诉讼时效，同时由于胡**起诉时间较晚，伤残鉴定间隔时间较长，计算误工费有失公平正义，且无法确定胡**的伤残是否完全是由本次事故造成的，原**院认定的赔偿标准过高。

西**公司答辩称，胡**是盛*庆雇员的事实清楚，天泰小区内的道路是盛*庆承包的，胡**在为盛*庆修路干活时受伤与西**公司无关，周**公司选任过错，本案属于雇员受害赔偿关系，不是劳动合同关系，盛*庆不具备招收劳动者的资格。综上，天泰小区的路是周**公司承包给盛*庆的，胡**是盛*庆的雇员，修路的钱周**公司支付给了盛*庆，胡**在修路过程中受伤，吴*是直接侵权人，盛*庆负有不可推卸的责任，西**公司与胡**没有任何关联，请求依法驳回胡**和盛*庆针对西**公司的上诉请求。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审一致。

本院认为

本院认为，胡**上诉所称的原审法院漏判问题，胡**于2007年受伤，并于2009年第二次住院治疗，根据胡**提供的医疗费票据，其第一次住院治疗费的费用为7622.05元，第二次住院治疗的费用为3139.73元，2009年4月27日的治疗费用25元，三项共计10786.78元，原审法院认定两次住院的费用总和为10786.78元，与胡**提供的医疗费票据相一致，也与胡**所主张的医疗费数额相一致；原审法院在认定胡**的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费时已经将胡**两次住院的时间计算在内，伤残赔偿金是依据胡**的九级伤残进行确定，精神抚慰金也是原审法院对本案进行综合考虑酌定8000元，原审法院对胡**的赔偿数额并不存在漏判的问题，胡**的上诉理由并不充分，本院均不予以支持。

关于盛**上诉所称的程序问题，虽然盛**对审判员的资格存在异议，由于本案经过发回重审，盛**没有指出具体哪一次庭审只有一名审判长和书记员，经查阅（2010）西*初字第1322号和（2013）西*初字第978号两份卷宗，均未能在庭审笔录中显示出盛**对庭审合议庭组成人员的质疑；在原审法院2010年10月13日当庭出示两份调查证据时，盛**表示对该两份调取的证据无异议；即使如盛**所称，盛**没有参与胡**的伤残鉴定以及没有参与医疗机构的选择，但是在2010年10月13日的审理中，盛**并未对该伤残鉴定提出异议；对于法院的两份调查证据和伤残鉴定，虽然盛**在2013年的庭审中提出了异议，但是由于盛**并未提供充分的证据予以证实，且盛**存在的部分质疑也与相关内容不一致，因此，盛**关于程序违法的上诉理由并不充分，本院不予支持。关于盛**是否应当承担赔偿责任的问题，盛**认为西**公司和周**公司均应承担赔偿责任，由于从周**公司和西**公司所签订的施工合同本身来看，西**公司的施工内容为住宅楼，并不包含修建道路，由于胡**是在修建道路的过程中受伤，与合同显示的西**公司施工内容并无关系；即使盛**认为胡**是西**公司的雇佣人员，但是由于盛**并未提供充分的证据予以证实，无法认定胡**与西**公司之间的关系，本案缺乏由西**公司承担赔偿责任的依据；周**公司作为涉案工程的发包方，未能尽到审查承包人资质的义务，将工程发包给盛**，原审法院考虑到周**公司在本次事故发生过程中的责任，认定周**公司承担连带赔偿责任，周**公司已经对自己的不当行为，承担了相应的责任；根据法院的调查笔录可以看出，胡**是跟着盛**干活，基于现有的证据可以认定胡**与盛**之间的雇佣关系，由于胡**是盛**的雇员，胡**在工作中受伤，盛**作为雇主应当承担相应的赔偿责任；胡**撤回对直接侵权人吴*的起诉，在2010年10月13日庭审时，盛**并未当庭提出异议，且吴*作为盛**的雇员，其在工作中致人损害的，盛**作为雇主也应当承担赔偿责任。盛**所称的超过诉讼时效问题，由于盛**在多次庭审中均未提出胡**的起诉超过诉讼时效的问题，视为盛**对相关权利的放弃；原审法院依据相关规定和现有的证据，对胡**的损失数额进行认定，并无不当，盛**的上诉理由并不充分。

综上，胡**和盛**的上诉理由均不充分，本院均不予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2437元，由胡**承担437元，盛双庆承担2000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二十九日