常中华与梁**合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告常中华诉被告梁**合同纠纷一案，本院受理后，在法定期限内向原、被告送达了相关民事诉讼法律文书。被告梁**于2013年10月31日以另案起诉确认合同无效为由申请对本案中止审理，原告常中华于2014年4月29日以被告梁**要求确认合同无效一案已经审结为由要求恢复本案的审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告常中华及其委托代理人练柱才，被告梁**及其委托代理人韩**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告常中华诉称，原、被告于2011年6月22日签订《荷花小区52#、61#、62#楼施工合同书》。合同签订后，原告严格依照合同进行施工，现已竣工，原告多次向被告催要工程款，但是被告一直拒付。请求依法判令被告支付工程款30万元。

被告辩称

被告梁**辩称，1、被答辩人违反法律法规的强制性规定，将承包的荷花小区61#、62#楼违法转包给陈*，应承担陈*施工产生的一切责任和后果；2、被答辩人及陈*在施工过程中，在工程没有完工且没有交工的情况下，擅自撤离工地，违反合同约定的义务，答辩人不得不将剩余工程承包给他人继续完成剩余工程，给答辩人造成了经济损失，对于被答辩人给答辩人造成的经济损失保留起诉的权利；3、由于被答辩人和陈*施工质量不合格，且不愿意进行维修，发包方产业集聚区安排专人维修，费用没有核算，根据合同约定，答辩人有权扣除2%的质保金；4、答辩人依约足额给付被答辩人工程款，如多付的答辩人有权要求追回。综上，应当驳回原告的诉讼请求。

根据原、被告的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点：1、原告是否按照合同约定进行施工；2、原告施工的工程是否合格；3、原告要求被告支付工程款30万元有无事实和法律依据。双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议。

原告向本院提交的证据材料有：1、2011年6月22日合同书一份，证明：被告将工程以清包工的形式包给原告，约定每平方194元，按图纸施工，基础出来付工程的10%，一层出来付10%，内外粉结束扣除2%的质保金外付清，原告已经按照合同约定完成施工，并交付使用。2、（2014）商民终字第216号民事判决书，证明：该判决书认定了判决书的效力，无论是否转包给他人，被告均应按合同约定支付价款。3、商丘市**询有限公司司法鉴定意见书及补充鉴定各一份，证明：可以认定原告给被告所建房按合同的计算方式，1-6楼总面积为6330.79平方米（不含阳台），阳台总面积为321.72平方米，顶层面积为1072.08平方米，根据合同约定屋顶按半面积计算，阳台按满面积计算，总面积应为7188.55平方米，按每平方米194元，工程款为1394578.70元，被告已付110余万元，下余款未付。4、鉴定费票据一份，金额为4000元。

被告梁**向本院提交证据材料有：1、原告收到工程款的收条28张，金额是118.3万元，证明：原告收到被告工程款是118.3万元。2、建筑工程承包协议书一份，证明：原告将61、62号楼工程转包给陈*，因此陈*在施工过程的一切责任和后果，原告应当承担。3、陈*的借款及收款条11张；4、为陈*垫付各种款的记账单一份。证据3、4证明：实际施工人陈*收到被告工程款153100元，该款应从原告承包的总工程款中扣除。5、陈*与郭**的施工合同一份；6、陈*与郭**的协议书一份。证据5、6证明：陈*将61、62号楼的内粉和地板砖工程承包给郭**。7、收条6张，证明：由于陈*在施工过程中擅自撤离不再施工，因集聚区要求尽快交工，被告无奈又安排孙*、仇*、郭**、郭**继续施工，完成61、62号楼的尾工，因此支付农民工工钱52425元。8、荷花小区房屋内饰维修登记表6份，证明：因原告不愿意对工程进行维修，集**委会安排人员进行施工，该费用尚没有核算，待核算后应从原告质量保证金中扣除。9、证人郭**出庭作证；10、证人仇*出庭作证；11、证人郭**出庭作证。证人证言能够证明：1、61、62号楼原告又承包给了陈*；2、陈*没有完成全部工程的情况下，擅自撤离，没有音信，致使有部分工程没有完成，不能及时交工，在发包方催促下被告安排郭**、仇*完成尾工，因此被告支付给上述人员的施工费应由陈*承担，因该工程是原告非法转包，被告支付的该款应从总工程款中扣除。

经庭审质证，被告梁**对原告提交的证据1真实性没有异议，但对证明目的有异议。认为：1、合同约定的屋顶按半面积计算，该约定的含义是按照工程建筑面积计算规则的规定计算出屋顶的面积后按半面积计算；2、原告并没有按照约定完全履行该合同，因原告将61、62号楼又转包给陈*了，陈*在主体工程刚完工擅自离开工地，没有下落，被告无奈将剩余工程安排其他人员进行施工，集聚区项目部又安排人员进行了部分维修，因此说后两部分费用应从工程款中扣除；3、合同第5条约定了被告有权扣除2%的质保金，因集聚区项目部安排人员维修部分费用没有结算，所以该2%的质保金原告无权要求退回。对证据2真实性没有异议，但该判决书能证明61、62号楼由原告承包，但实际的施工人是陈*，因此陈*施工中的责任和后果均应由原告承担。对证据3，从鉴定书更能证明原告承包的建筑面积为6330.79平方米，需要说明是该建筑面积包含阳台半面积，按照合同约定只能再加阳台面积的一半，也能证明阁楼面积不应计算，因此原告主张按阁楼面积一半计算工程量不应得到支持，对证据4，因原告不同意被告按施工图纸计算工程量，其申请的鉴定费用应自己承担

原告对被告梁**提交的证1中除2012年11月26日的收到条有异议外，其余无异议，因该一万元收条是打条没有给钱，当时是原告欠水电工杜**1万元，原告与杜**出具收条一万元，他从被告处领钱，结果他从被告处也没有领来钱，他又把条给我，后来我又同着杜**将该一万元条交给被告，到现在为止，该一万元钱也没有付给杜**；对证2原告和案外人陈*所签建筑工程承包协议书与原、被告之间签订的建筑合同系两个独立的合同，合同双方均应按合同约定履行义务，对于两个合同的效力在（2014）商民二终字民第216号民事判决书已经做出认定。对证3中陈*是否借被告款或领款均与原告无关，他们之间是否有民事判决书中所述情况均与原告无关；对证4质证意见同证3；对证5、6陈*是否承包给郭**以及是否给郭**款项的事情均与原、被告没有任何关系；对证7郭**和被告没有合同关系，也没有给付义务，因此对该份证据不予认定；对证8该维修登记表没有制作单位，也没有其他证据证明该工程应当予以维修，因此不能作为有效证据使用；对证9证人郭**的陈述是不实的，从陈*与郭**所签合同中，作为付款义务人应为陈*，工程结算也应当在郭**与陈*之间进行，至于是否给陈*垫付不影响被告给付原告的义务；对证10仇*的陈述中所说陈*包给他的有尾工的事实，没有证据证实且其承包干活也没有合同，且仇*和被告有亲属关系，其证言内容虚假，应不予认定；对证11陈述中所说陈*包给他的有尾工的事实，没有证据证实且其承包干活也没有合同，且证9-证11中三位证人证言均能证实该工程已经完工，且已经交付使用将近两年，所以被告对下余工程款负有偿还义务。

对原、被告所举证据材料本院综合认证如下：被告对原告提交的证据1、2、3真实性没有异议，可以作为有效证据使用。原告提交的证据4是鉴定费票据，被告对真实性也没有提出异议，故可以作为有效证据使用。被告提交的证据1中除2012年11月26日的收到条有异议外，其余证据原告没有异议，且被告在庭后也认可该1万元确实没有给原告，故证据1除了该1万元外可以作为有效证据使用。被告提交的证据2，因原告认可转包的事实，故可以作为有效证据使用。被告提交的证据3，因有的收条不是陈*书写，且被告也没有提供其他相关证据予以佐证，故该份证据中陈*书写的收条可以作为有效证据使用，其余收条不能作为认定本案的事实依据。被告提交的证据4-11，因陈*没有到庭接受双方当事人质询，无法核实被告提交的证据中涉及陈*的部分是否真实，故不能作为认定本案的事实依据。

依据上述有效证据，结合当事人的陈述，本院确认以下案件事实：2011年6月22日，被告梁**（甲方）与原告常中华（乙方）签订一份《荷花小区52#、61#、62#楼施工合同书》，内容为：一、甲方将荷花小区52#、61#、62#楼交由乙方建筑施工；二、乙方以清包形式承建施工52#、61#、62#楼，承包费为194元每平方米，屋顶按半面积计算，阳台按全面积计算。如因材料和工钱耽误工程进展由甲方承担；三、甲方负责水、电、路三通以及材料供应、各种税费。乙方只负责施工及机械架木耗材；四、合格工程，按蓝图施工，如有变更由甲方负责，工钱按实际面积计算；五、甲方保证支付工钱的进度，机械架木进厂付生活费20000元，基础出来付总工钱的10%，一层以上（包括一层）每层封顶后付总工钱的10%，内外粉结束后扣除2%的质保金外，其余全部付清，一月后没有质量问题退还质保金，等等。合同签订后，原告常中华将涉案的61#、62#楼又转包给案外人陈*。后原告按照合同进行施工，现该工程已经入住。

本院查明

另查明，原告常中华所施工的工程量经商丘市建**有限公司司法鉴定意见书进行计算，1-6楼总面积为6330.79平方米（不含阳台）、阳台总面积为321.72平方米、顶层面积为1072.08平方米。按照双方签订的合同约定屋顶按半面积计算，阳台按全面积计算，总面积为7188.55平方米，按每平方米194元，总价款为1394578.70元，原告从被告处领款117.3万元，陈*从被告处领款110800元。

本院认为

本院认为，原、被告之间签订的合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定全面履行各自的义务。合同签订后，原告按照合同进行了施工，并且工程造价已经商丘市建宇工**限公司进行司法鉴定，故对原告要求被告支付相应合同价款的诉讼请求，本院予以支持。双方签订合同后，原告又将涉案的61#、62#楼转包给案外人陈*，因此陈*从被告处的领取的款项应该计算在原告的工程款之中。被告辩称原告及陈*在施工过程中，在工程没有完工且没有交工的情况下，擅自撤离工地，不得不将剩余工程承包给他人继续施工，给被告造成了经济损失的理由，因被告没有提交充分证据予以证明，对被告的该抗辩理由，本院不予采纳，被告可在充分搜集证据后另行主张权利。被告辩称原告和陈*施工质量不合格且不愿意进行维修，发包方安排专人维修费用没有核算，有权扣除2%的质保金的理由，因涉案工程已经实际入住，对被告的该辩称理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第条、第条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告梁**于本判决生效后十日支付原告常中华工程款110778.7元；

二、驳回原告常中华的其余诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，鉴定费4000元，合计9800元，有原告常中华负担4800元，由被告梁**负担5000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二〇一四年八月二十八日