上诉人**有限公司因与被上**利委员会黄河机械厂合同纠纷二审判决书

审理经过

上诉人郑州**限公司（以下简称博**司）因与被上**利委员会黄河机械厂（以下简称黄河机械厂）合同纠纷一案，不服河南省**业开发区人民法院（2013）开民初字第4527号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人博**司的委托代理人郎**，被上诉人的委托代理人张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2009年3月30日，双方签订黄河机械厂职职工住宅楼合作开发建设协议书一份，其主要内容为：双方就黄河机械厂4号楼旧房改造及临伏牛路新建住宅项目达成合作协议，合作内容为：建设一号地块：黄河机械厂位于淮河路以北、伏牛路以西44.6＊139m土地，拟在该地块建设高层住宅；建设二号地块：黄河机械厂家属院4号楼拆除重建一栋高层住宅，建住宅200套，住宅地上净面积20000平方米，地下室建筑面积根据规划设计需要而定，地上住宅及地下室建成后全部归黄河机械厂所有；黄河机械厂提供一二号地块的土地使用权并承担建设资金2000万元，剩余建设所有费用由博**司承担（所有费用指从建设开发申报手续、工程建设、直到为住户办理房产证过程中的一切费用）最终总面积超出计划面积黄河机械厂不再承担任何费用。在本协议签订30个工作日内以黄河机械厂名义设立建设共管账户，博**司汇入建设信誉保证金1000万元，工作团队办理规划、报建手续。各项手续办理完毕后，保证金700万元转为建设资金，用于项目建设，剩余300万元在博**司办理完所有房产证三月内一次返还给博**司。共管账户由黄河机械厂设立，双方共同签字才能办理支付业务。规划报建手续完成后，博**司在15个工作日内汇入建设共管银行账户1000万元，确保项目顺利进行，如省房改办或郑州市拆迁办需要验资，博**司必须按要求提前把建设资金汇入共管银行账户。黄河机械厂的责任：提供建设土地的使用用途为住宅用地证明，配合博**司完成各项手续的办理；需要黄河机械厂印鉴时，由博**司填写申请，黄河机械厂审核给予及时办理；博**司所得建筑部分由其自行销售，收入全部归其所有，黄河机械厂不干涉处置权、不干涉收益及博**司财务管理；负责拆迁及拆迁户的安置工作，安置过渡费用由黄河机械厂承担，博**司积极配合；负责提供两间办公用房，负责提供施工水电，使用费用由博**司支付；负责处理本单位职工在施工期间的干扰工作，博**司积极配合。博**司责任：负责按照黄河机械厂委托，办理各项规划施工手续，负责承担规划建设的各项费用；严格按照工程进度安排施工，保证建设资金和工程质量，并建立健全监管机制，确保按照约定期限完成交房，如不能按期完成，承担黄河机械厂超期安置过渡费；按协议约定及时汇入开发建设资金，保证项目顺利进行；确保合法、合理、按程序处理问题，承担因违规等各种原因给黄河机械厂造成的一切损失。本协议签订后，除本协议第二条第11款规定即“双方编制申报材料，共同向省房改办办理审批手续。本协议签订后4个月内因国家政策规定手续无法办理，本协议终止，双方互不追究责任，博**司承担所有经济损失。如本协议未实现协议约定计划建筑面积，双方可以在实现共赢的前提下，另行协商合作建设协议，签订补充合同；若双方未协商达成一致意见，双方均不承担违约责任，互不追究责任”以外，任何一方不得擅自变更或解除，如任何一方不履行或解除协议，违约方应向另一方承担违约责任，由违约方赔偿对方违约金200万元；本协议不涉及第三方债权债务等经济纠纷。2010年3月1日，博**司制定黄**委员会职工住宅建设项目进度工作计划一份，具体安排为3月20日一4月20日办理完成建筑规划许可证，4月20日-6月10日办理完成施工许可证。2010年7月23日，黄河机械厂在中**银行设立建设共管账户。2010年7月30日，黄河机械厂向博**司发出通知一份，主要内容为，2010年7月22日，博**司向黄河机械厂承诺7月30日前，双方完成共管基建账户的设立，博**司向该账户注入资金180万元，用于建设规划许可证办理费用的缴纳，并保证在7月30目前完成10号楼、11号楼的建设规划许可证的办理工作。根据上述承诺，黄河机械厂财务部门于7月23日协同博**司公司财务人员开始办理共管账户，并在7月27日完成账户的开户工作，且多次催促博**司切实履行承诺，及时把180万元注入共管账户，但博**司至今未履行承诺。经研究，郑重通知博**司务必在7月30日18时之前将180万元资金注入共管账户，切实履行承诺；并积极办理建设规划许可证，务必作出书面说明，明确建设规划许可证办理完成的时间。博**司在该通知上签字予以签收，但未将180万元注入该共管账户。2010年8月29日，博**司向黄河机械厂发出承诺书一份，承诺：积极做好北侧家属院住户工作（因日照而影响本工程项目审批的住户），并承担相关费用，确保在2010年11月30日以前办理完毕9#楼、11#楼的建筑规划许可证。如在约定时间未办理完毕，自愿退出与黄河机械厂本项目的合作，并支付黄河机械厂100万元的赔偿金；在各项规划手续办结完毕后，及时办理施工报建手续，确保该工程及时开工。施工过程中，如因其资金不到位或因施工质量出现问题而影响项目正常进行的，其愿意承担由此造成的一切损失。若上述承诺不能兑现，其愿意承担一切法律责任。2010年9月6日，博**司向黄河机械厂发函一份，要求不再与黄河机械厂继续合作建房事宜。2010年12月3日，黄河机械厂向博**司发出通知一份，要求博**司于2010年12月10目前全部撤出工地，否则承担因此引起的一切经济损失及后果。2011年2月28日，黄河机械厂向博**司发出函告一份，同意博**司书面提出的退出合作建房的请求，双方于2009年3月30日签订的协议书终止。2013年6月10日，博**司方出具委托书一份，授权其公司人员彭**、王**、李**、谢*、张**五人前往黄河机械厂处于洽谈进行洽谈。

一审法院认为

原审法院认为：2009年3月30日，双方签订黄河机一职工住宅楼合作开发建设协议书，约定博**司负责办理各项规划、施工手续，负责承担规划建设的各项费用，但因博**司一直未能办理完毕相关建房手续，黄河机械厂职工住宅楼至今未予建成，博**司已构成违约。博**司于2010年9月6日向黄河机械厂发函请求不再与黄河机械厂继续合作建房事宜，2011年2月28日黄河机械厂向博**司回函同意博**司退出合作建房的请求，依据《中华人民共和国合同法在九十三条第一款之规定“当事人协商一致，可以解除合同”故双方所签订的黄河机械厂职工住宅楼合作开发建设协同应视为双方已于该日同意解除，故黄河机械厂诉请依法确认双方于2009年3月30日签订的黄河机械厂职工住宅楼合开发建设协议书已解除，予以支持。双方合同约定如任何一方不履行或解除协议，违约方应向另一方承担违责任，违约方赔偿对方违约金200万元，博**司未依约履行合同义务，致使双方合同目的不能实现，且向黄河机械厂承诺在2010年11月30日以前办理完毕9#楼、11#楼的建筑规划许可证，未按约定办理完毕，自愿退出与黄河机械厂本项目的合作，并支付黄河机械厂100万元的赔偿金。博**司未提交证据证明其在承诺期限内完成了办理建筑规划许可证义务，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”之规定，故黄河机械厂诉请博**司支付其违约金200万元，合法有据，予以支持。黄河机械厂诉请赔偿金100万元，因其未提供证据证明其损失具体数额，且没有证据证明其损失超出200万元，故其诉请赔偿金100万元，不予支持。博**司辩称该案超出诉讼时效，但其于2013年6月10日仍出具委托书授权公司人员与黄河机械厂进行洽谈，其未举证证明与黄河机械厂之间存在其他业务关系，故该辩称无事实及法律依据，不予采信。博**司辩称合同不能履行是黄河机械厂原因造成的，但未提供证据予以证明，该辩称不予采信。博**司辩称黄河机械厂在合同履行期间向其借款130万元，但其未提交证据原件，且与本案不属于同一法律关系，依法不予审查。博**司辩称合同约定的违约金200万元后来变更为100万元，但其承诺书中明确为赔偿金，其辩称理由不能成立，亦不予采信。黄河机械厂诉请博**司赔偿其地块平整费用30.305685万元，仅有一份建筑工程预算书，无其他证据相印证，且博**司不予认可，故该诉请证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决：一、黄河机械厂与博**司于2009年3月30日签订的黄河机械厂职工住宅楼合作开发建设协议书已于2011年2月28日解除。二、博**司支付黄河机械厂违约金200万元，于本判决生效后十日内付清。三、驳回黄河机械厂的其他诉讼请求。案件受理费33224元，由黄河机械厂负担10424元，博**司负担22800元。

上诉人诉称

上**泰公司不服原审判决，向本院上诉称：一、被上诉人起诉超过诉讼时效。2009年3月30日双方签订《黄河机械厂职工住宅楼合作开发建设协议书》，协议签到后，双方因办理相关手续发生矛盾，最终导致被上诉人在2011年2月28日《函告》中要求向上诉人主张权利。但2011年2月28日《函告》至黄河机械厂2013年6月30日起诉，已超过二年，故黄河机械厂起诉超过诉讼时效。但一审采用一份无法与原件核实的复印件作为证据认定未超过诉讼时效，显属无事实依据和法律依据。二、本案系合同终止，而非解除，不须要确认解除。2010年9月6日上诉人《函》告被上诉人不再与其继续合作建房事宜，2011年2月28日被上诉人在《函告》中同意终止双方的合作。因此自2011年2月28日双方签订的《黄河机械厂职工住宅楼合兰开发建设协议书》己终止，且是双方真实意思表示，故根本不存在解除，也不须确认解除。故一审确认解除是一个违法确认。三、上诉人无违约。《黄河机械厂职工住宅楼合作开发建设协议书》第三条第11项规定：本协议签订后4个月内因国家政策规定手续无法办理，本协议终止，双方互不追究责任。一审庭审中，被上诉人也称协议未履行的实际原因系无法办理《建筑规划许可证》等手续。因此双方协议终止，双方互不追究责任。同条另规定：如本协议未实现本协议约定计划建筑面积，双方可以在实现共赢的前提下，另行协商合作建设协议，签订补充合同，若双方未协商达成一致意见，双方均不承担违约责任，互不追究责任。事实上确未实现协议约定计划建筑面积七万平方米，连一万平方米也不到，当时双方口头约定签订补充协议，但始终未达成一致意见。据此，2010年9月6日上诉人向被上诉人发《函?，不再合作，2011年2月28日被上诉人《函告》上诉人终止双方的合作。因此双方协议终止，博**司无违约。

综上，被上诉人起诉超过二年诉讼时效，双方合同关系已终止，终止的原因是因国家政策规定《建筑规划许可证》等手续无法办理，且也未实现协议约定计划建筑面积七万平方米，也未协商达成一致意见，故双方应当互不追究责任，因此应当依法驳回其的起诉。

被上诉人辩称

被上诉人黄河机械厂答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，该案未超诉讼时效。合同解除是双方达成一致意见的，上诉人的违约行为，在一审判决已认定很清楚。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为：博**司与黄河机械厂签订《黄河机一职工住宅楼合作开发建设协议书》，系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合同有效，受法律保护。合同生效后，博**司于2010年9月6日向黄河机械厂发函请求不再合作建房，黄河机械厂同意博**司退出合作建房的请求。由于博**司未按协议约定办理完毕相关建房手续，致使黄河机械厂的职工住宅楼至今未予建成，博**司已构成违约。协议第八条第33款规定：任何一方不得擅自变更或解除合同，如任何一方不履行或解除协议，违约方应向另一方承担违约责任，由违约方赔偿对方违约金200万元。现黄河机械厂根据协议的约定要求博**司支付违约金的诉讼请求，本院予以支持。博**司的上诉理由，不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33224元，由郑州**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月二十一日