上诉人邓**与被上诉人郑州**限公司劳动争议纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人邓**因与被上诉人郑州**限公司劳动争议纠纷一案，不服河南省**业开发区人民法院（2013）开民初字第3013号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邓**及其委托代理人巩**，被上诉人郑州**限公司的委托代理郑**、王**参加诉讼。本案现已审理终结。

原告邓**向郑州**业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委于2012年6月15日作出郑开劳仲裁字（2011）第142号仲裁裁决书，后原告不服仲裁裁决，向河南省郑州**业开发区人民法院提起诉讼，该院于2012年10月11日作出（2012）开民初字第4603号民事判决，判决郑州**限公司于判决生效后十日内支付邓**四千八百元；驳回邓**的其他诉讼请求。宣判后，邓**不服，向本院提起上诉，本院经审理于2013年3月19日作出（2013）郑**终字第40号民事裁定，裁定撤销郑州**业开发区人民法院（2012）开民初字第4603号民事判决；发回郑州**业开发区人民法院重审。本次重审时，邓**请求判决：1、被告向原告补发2011年10月至2012年8月的工资，按原告在岗期间后12个月的平均工资1449.582元每月为标准计算；2、被告向原告支付2011年4月被扣发的200元奖金；3、被告向原告支付2004年2月至2011年9月拖欠的加班费62700元；4、被告向原告支付2008年至2011年未休年休假工资4800元；5、被告向原告支付2011年年终奖1200元；6、被告向原告支付2011年的电话费500元。重审时增加诉讼请求：1、被告支付2005年2月1日至2011年10月30日未签订无固定期限劳动合同的经济补偿金95921.28元；2、被告为原告安排新的工作岗位，并签订无固定期限劳动合同；3、被告为原告补发2011年9月至今的生活费以及应当拥有的一切正常福利待遇，补交2011年9月至今的各项社会保险费。

一审法院查明

原审法院经审理查明：原告1978年6月参加工作，2004年2月到被告处工作，2004年5月1日，原、被告签订了二年期劳动合同，合同期限为2004年5月1日起至2006年5月1日止。2006年5月10日，原、被告签订了一年期的劳动合同，合同期限为2006年5月1日起至2007年4月30日止。2008年5月29日，原、被告签订了三年期劳动合同，合同期限为2008年6月1日起至2011年5月30日止。

劳动合同期满后，原告继续在被告处工作，2011年4月，原告旷工两天，请事假八天，被告扣发原告奖金200元，原告因此与被告单位的总经理办公室主任马*多次发生争执。2011年9月9日原告因奖金一事与马*再次发生争执，之后几天原告未到被告处工作。2011年9月15日，原告到被告处与马*协商纠纷处理意见，之后原告未再到被告处工作。

2011年10月14日，被告的总经理办公室提议将原告除名，并向郑州**限公司工会发出了《关于解除邓**劳动关系的函》，该函指出：“邓**连续旷工20多天，依据《劳动法》、公司的《人力资源管理规定》第六章第二十九条第三款、《员工奖惩条例》第七条第一款第五项规定，邓**严重违反公司的规章制度，经总经理办公室会议研究决定，给予邓**除名并解除劳动关系处理。请公司工会查证。”当日，郑州**限公司工会作出了《关于同意解除邓**劳动关系的函》，认为原告确有严重违反公司规定的行为，情况属实，给予邓**除名并解除劳动关系的处理。2011年10月15日，被告作出了郑**字（2011）7号文件，并向公司的各部门发出了《关于解除邓**劳动关系的通告》。2011年12月1日，郑州**限公司**事部向邓**作出了《关于解除邓**劳动关系的通知》，邓**并未在该通知上签名。2012年1月19日，原告向被告借支现金2000元，并出具借条一份，载明：因劳动纠纷，加之要过春节，公司提前预支现金2000元。

2011年11月20日，原告给被告的总经理致信，以2011年10月31日收到被告解除劳动关系的口头通知为由，请求与被告沟通。因沟通未果，原告向郑州**业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2012年6月15日，仲裁委员会作出了郑**仲裁字（2011）第142号裁决书，裁决：原、被告之间依然存在事实劳动关系；被告支付申请人2011年应休未休带薪年休假工资1999.42元。该裁决书于2012年7月18日送达了原、被告。2012年7月21日，被告的人力资源专员与原告电话联系，要求履行仲裁裁决，并通知原告解除劳动关系。2012年8月1日，原告不服仲裁裁决，遂引起了本案纠纷。2012年8月15日，被告通过圆通速递向原告邮寄了《关于解除邓**劳动关系的通告》，但原告拒绝签收。

另查明，被告自2004年6月起开始为原告缴纳社会保险，直至2012年1月停止缴纳。2008年至2011年期间，原告未享受带薪年休假待遇。根据原告的社会保险缴纳信息查询单，2008年、2009年、2010年，原告的实用月工资分别为1323.8元、1491.85元、1638.95元。2011年1月至10月的平均工资为1604.6元。

2008年7月12日、2008年10月25日，被告职工代表大会分别讨论通过了《郑州**限公司人力资源管理规定》和《郑州**限公司员工奖惩条例》。这两种规章制度通过在公司的公示栏公示、向员工发放员工手册，以及在每周一升旗的时候通告这三种途径告知公司员工。《郑州**限公司人力资源管理规定》第三章第十六条第一款规定：“当年考核被确定为不合格的，不发年终奖，并予以缓聘、低聘或解聘。”第六章第二十九条第三款规定：“当月累计旷工两天以上（含两天），公司予以除名。”《郑州**限公司员工奖惩条例》第五条第一款第一项规定：“当月无违规违纪现象，按时出勤的员工可用于奖金。”

一审法院认为

原审法院认为：原、被告劳动合同于2011年5月30日期满，劳动合同期满后，虽然原、被告未续订劳动合同，但原告继续在被告处工作，双方已经形成了事实劳动关系。作为被告的员工，原告应当遵守被告依法制定并公示的规章制度，但原告却在2011年9月9日与被告员工发生争执后，就不再去被告处工作，其行为已经构成了无故旷工。原告无故旷工一月以上，严重违反了被告的规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定：“劳动者严重违反用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动合同”。因此，被告解除与原告的劳动关系具有事实和法律依据。

原告认为2011年9月9日之后不上班的原因并非出自本人意愿，而是被告**公室主任马*不让其上班。原审法院认为，《郑州**限公司人力资源管理规定》已经依法向员工公示，作为被告的员工，原告应当知道被告的考勤及假期管理规定，根据《郑州**限公司人力资源管理规定》第六章第二十九条第四款之规定，请假超过三天者（含三天），需报请总经理批准。因此，被告**公室主任不具有批准原告长达一个月不上班的职权，原告的行为已经构成无故旷工。

在原告无故旷工之后，被告征求了工会的意见，于2011年10月15日作出了《关于解除邓**劳动关系的通告》并分发公司的各部门。虽然原告称自己并未收到书面的解除劳动关系通知，但在原告的仲裁申请书和诉状中，原告均认可自己于2011年10月31日已经接到了解除劳动关系的口头通知。原审法院认为，被告依据法定程序作出《关于解除邓**劳动关系的通告》，并告知公司各部门，原告对解除劳动关系这一事实也知情，故原告以未收到书面通知为由认定被告解除劳动关系违法不能得到支持。原、被告的事实劳动关系于2011年10月31日解除。

原告请求被告补发2011年10月至2013年7月的工资，因原、被告的劳动关系已于2011年10月31日解除，且原告在2011年10月之后并未在被告处工作，故原告的该项诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。

原告请求被告支付2011年4月被扣发的200元奖金，因2011年4月，原告旷工两天，请事假八天，根据《郑州**限公司员工奖惩条例》第五条第一款之规定：“当月无违规违纪现象，按时出勤的员工可用于奖金。”故原告2011年4月未按时出勤，被告扣发其200元奖金符合公司的规章制度，对原告的该项请求不予支持。

原告请求被告支付2004年2月至2011年9月拖欠的加班费62700元，根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告未能提供有效证据证明加班事实的存在，更没有证据证明加班事实存在的证据由用人单位掌握，故应当由原告承担举证不能的法律后果。对于原告要求被告支付加班费的诉讼请求，不予支持。

原告请求被告支付2008年至2011年应休未休带薪年休假的工资4800元，根据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满20年的，年休假15天。”原告1978年6月参加工作，截止2008年，原告已经累计工作30年，故应当享受每年15天的带薪年休假待遇。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”2008年、2009年、2010年，原告的实用月工资分别为1323.8元、1491.85元、1638.95元，2011年1月至10月的平均工资为1604.6元，据此计算，原告请求4800元的带薪年休假工资符合法律规定，在其受偿范围内，予以支持。

被上诉人辩称

被告辩称，原告请求2008年至2011年应休未休带薪年休假工资已经超过仲裁时效，分析认为，在2008年至2011年这一期间，原告从未享受带薪年休假，其合法权益一直处于被侵害状态，从这一时期起一年内，原告可以随时提起劳动争议仲裁，因此，原告于2012年8月1日申请劳动仲裁未超出仲裁时效。

原告请求被告支付2011年年终奖1200元，根据《郑州**限公司人力资源管理规定》第三章第十六条第一款规定：“当年考核被确定为不合格的，不发放年终奖，并予以缓聘、低聘或解聘。”原告因无故旷工、严重违反公司规章制度被解除劳动关系，被告未支付原告2011年的年终奖符合公司规章制度，对原告的该项诉讼请求不予支持。

原告请求被告支付2011年电话费500元，原告的该项请求无法律和事实依据，不予支持。

原告要求被告支付2005年2月1日至2011年10月30日未签订无固定期限劳动合同的经济补偿金95921.28元，原告的情况不符合《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第一款的规定，该项请求缺乏法律依据，不予支持。

原告要求被告安排新的工作岗位，并签订无固定期限劳动合同，未经过劳动仲裁，不予支持。

原告要求被告为原告补发2011年9月至今的生活费以及应当拥有的一切正常福利待遇，补交2011年9月至今的各项社会保险费，因未经过劳动仲裁，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告郑州**限公司于本判决生效后十日内支付原告邓**未休带薪年休假工资四千八百元。二、驳回原告邓**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元，予以免收。

本院查明

宣判后，邓**不服，向本院提起上诉称：1、一审程序违法，2013年11月1日对上诉人提交的录音证据进行质证时，只有上诉人与被上诉人双方在场，合议庭成员未参加质证。上诉人申请一审法院调取证据，法院未予调取；2、一审认定事实错误，被上诉人存在违法解除劳动合同的情形。上诉人因故与被上诉人的办公室主任发生争执后，办公室主任多次表态不让上诉人上班，上诉人未到单位上班非出自本人意愿。之后，上诉人疑似胃癌住院治疗，发短信向主管领导请假，主管领导表示同意。上诉人未收到解除劳动合同的任何书面通知，双方劳动关系依然存续；3、上诉人的诉请应得到支持。上诉人没有旷工行为，一审采信的被上诉人的证据均系单方制作。上诉人请求的加班费、电话费等方面的证据均在被上诉人处保存，根据法律规定，应由被上诉人举证。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人郑州**限公司辩称：1、一审程序合法。质证时只要双方发表的意见均是自己的真实意思表示即可；2、一审认定事实清楚。上诉人与被上诉人的劳动合同已经解除。根据双方提交的证据可以证明上诉人在2011年9月19日之后存在旷工行为。从上诉人9月15日与办公室主任的对话录音可知，上诉人认可9月19日到单位回话，但直至2011年10月13日上诉人找被上诉人谈话之前，其均未到公司上班，仅是发短信请假1个月，违反公司制度。被上诉人解除与上诉人的劳动关系合法有据，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，2011年9月9日上诉人因应否扣发奖金一事与办公室主任马*发生争执，被告知回家等候通知。2011年9月15日，双方再次发生争执，亦被告知回家等候通知。2011年9月18日，上诉人向办公室主任马*发短信请假。2011年10月15日，被上诉人作出了郑**字（2011）7号文件即《郑州**限公司关于解除邓**劳动关系的通告》。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为

本院认为：一、关于一审程序问题。上诉人称2013年11月1日对录音证据进行质证时，合议庭成员不在场。经询问，双方均认可2013年11月1日的质证笔录系各自真实意思表示，且该份笔录中，双方没有对证据发表实质性质证意见，该程序问题非影响案件公正审理的程序问题。

二、关于上诉人重审时增加的诉讼请求应否在本案中合并审理的问题。《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。根据上述规定，上诉人重审时增加的诉讼请求，应在本案中予以审理。

三、关于郑州**限公司作出《关于解除邓**劳动关系的通告》是否合法有据的问题。劳动关系的解除事关劳动者的基本生存权利，只有在法定条件下，用人单位方有权利在无须支付经济补偿金或赔偿金的情况下单方解除与劳动者的劳动关系，《劳动合同法》第三十九条规定了用人单位可以单方解除劳动关系的六种情形，其中第二种情形为：“严重违反用人单位的规章制度的”。本院认为，违反规章制度的行为是否严重，应根据不同行业、不同工作的特点，以及违纪行为对工作产生的后果，劳动者是否屡劝不改，劳动者有无主观故意等情形综合考量。本案中，从双方争议的过程看，2011年9月9日上诉人因扣发奖金一事，与其主管领导发生争执，被告知回家等候通知。2011年9月18日，上诉人发短信向其主管领导请病假，第一次庭审中被上诉人称其主管领导回复只有两天的权限，超出两天的应由上级领导批准。第二次庭审中，被上诉人称其主管领导对上诉人的短信未作任何回复。2011年10月15日，被上诉人作出了郑**字（2011）7号文件，并向公司的各部门发出了《关于解除邓**劳动关系的通告》。从上述双方争议的经过可知，2011年9月18日之前，上诉人未到公司上班并非出于本人意愿，系因与主管发生争执后，听从公司安排回家等候通知。2011年9月18日，上诉人以短信形式向其主管领导请假。本院认为，上诉人虽未履行书面请假手续，但其已向主管领导短信请假，故上诉人并没有旷工的故意，亦未造成严重后果，其行为不属于法律规定的严重违反用人单位规章制度的情形。另，根据《（劳**（1995）179号）劳**公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定，被上诉人作为用人单位，在未通知上诉人回单位报到的情况下径行解除与上诉人的劳动关系不符合法律规定，故应认定被上诉人作出的《关于解除邓**劳动关系的通告》不符合法律规定，应予撤销。上诉人与被上诉人之间的劳动关系自2011年10月15日恢复。同时，上诉人作为劳动者亦应珍惜劳动机会，爱岗敬业，尊重领导和同事，服从工作安排，遇到问题多沟通、交流，并注意沟通的方式方法，为单位的发展奉献自己的力量。

四、关于双方是否存在无固定期限劳动合同关系及被上诉人应否向上诉人支付2005年2月1日至2011年10月30日未签无固定期限劳动合同经济补偿金的问题。本案中，上诉人2004年2月到被上诉人处工作，双方分别于2004年5月1日、2006年5月10日、2008年5月29日签订了三次固定期限劳动合同。其中，2008年5月29日所签合同的期限为2008年6月1日至2011年5月30日。2011年5月30日合同到期后，双方未再签订书面劳动合同。根据法律规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。故自2012年6月1日起，视为上诉人与被上诉人已订立无固定期限劳动合同。

上诉人与被上诉人于2004年、2006年、2008年签订的三份固定期限劳动合同系双方真实意思表示，并不违反法律规定。同时，上诉人亦未提交证据证明其在2011年10月30日前提出过订立无固定期限劳动合同的要求，故对上诉人要求2005年2月1日至2011年10月30日未签订无固定期限劳动合同经济补偿金的诉请，不予支持。

五、关于上诉人诉请的2011年10月至2012年8月的工资及之后的生活费问题。原**动部《违反﹤劳动法﹥有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条规定，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。故上诉人要求被上诉人补发2011年10月至2012年8月的工资，符合法律规定，应予支持。关于具体数额问题，根据上诉人的工资卡对账单及社会保险缴纳信息，上诉人主张按照1449.582元／月为计算工资未超出标准，被上诉人应向上诉人支付2011年10月至2012年8月的工资15945.402元（1449.582元／月×11个月）。上诉人诉请的之后的生活费亦应按照上述标准计算至二审法庭辩论终结前（2014年8月），为34789.97元（1449.582元／月×24个月）。以上共计50735.37元。

六、关于2008年至2011年的未休年休假问题。在2012年9月7日的询问笔录中，被上诉人认可2008年至2011年上诉人未休年休假，故上诉人请求4800元的带薪年休假工资符合法律规定，在其受偿范围内，予以支持。

七、关于上诉人请求被上诉人向其支付2011年4月扣发的200元奖金、加班费、年终奖、电话费及其他福利待遇的问题，因证据不力，不予支持。社会保险费的征缴属于社会保险经办机构的职权范围，上诉人要求被上诉人补交2011年9月至今的社会保险费的诉请不属于民事案件的受案范围，上诉人应向相关机构主张权利。

综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求中的合理部分，本院予以支持。原审法院认定事实部分不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销河南省**业开发区人民法院（2013）开民初字第3013号民事判决；

二、撤销被上诉人郑州**限公司作出的郑*任字（2011）7号文件即《郑州**限公司关于解除邓**劳动关系的通告》，上诉人邓**与被上诉人郑州**限公司之间的劳动关系自2011年10月15日恢复；

三、自2012年6月1日起，视为被上诉人郑州**限公司与上诉人邓**已订立无固定期限劳动合同；

四、被上诉人郑州**限公司于本判决生效后十日内支付上诉人邓**2011年10月以来的工资及生活费五万零七百三十五元三角七分，应休未休年休假工资四千八百元，以上共计五万五千五百三十五元三角七分；

五、驳回上诉人邓**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，免于收取；二审案件受理费10元，由被上诉**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月十二日