河南临颍**有限公司与河南桑**限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河南临颍**有限公司（以下简称祥**司）与上诉人河南桑**限公司（以下简称桑**司）建设工程合同纠纷一案，桑**司于2007年11月15日向临颍县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令祥**司支付其工程款34万元，并按同期银行贷款利率支付其违约金。祥**司提出反诉，请求判决解除双方签订的建设工程合同，判令桑**司赔偿其损失51600元。原审法院于2014年11月27日作出（2007）临民初字第1267号民事判决。祥**司不服原判，向本院提起上诉。本院于2015年1月12日作出（2015）漯民二终字第1号民事裁定，以原审判决认定事实不清，且违反法定程序可能影响案件正确判决，撤销原判，发回重审。原审法院重审后，于2015年7月29日作出（2015）临民城初字第47号民事判决。双方均不服原判，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人祥**司的委托代理人李**、张**，上诉人桑**司的委托代理人陈**、臧**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2005年11月18日，祥**司作为发包方（甲方）与郑州桑**有限公司（已于2012年6月28日在郑州市工商行政管理局注销登记，其债权债务均由河南桑**限公司承担，以下简称桑**司）作为承包方（乙方）签订沼气建设工程合同，由桑**司为祥**司建设祥基生物养殖场500m3沼气工程。合同约定承建范围包括结构、容积、施工工艺配套设施等；沼气输配系统及用具由甲方负责，乙方指导安装；工程总工期60天，2005年11月22日――2006年1月22日；合同第三条（工程质量）第四款约定：沼气工程竣工后，乙方必须对沼气发酵池、储气柜、集气钢罩、水封池、输配系统进行试水、试压检验，试水24小时，水位不下降，池底池壁无渗漏水现象，试气24小时，气压下降不超3%，沼气输配系统应在10min内无压力下降，方为合格。乙方必须在甲方人员在场的情况下进行上述试验；第六款约定：工程竣工后，乙方按协商意见对工程实行保修，保修时间为一年，自通过竣工验收之日起算起。保修期内因乙方原因造成的保修费，所发生的材料费、施工费、人工费、交通费，均由乙方承担。因甲方原因或保修期满后上述费用由甲方支付；合同第四条（工程款的支付与结算）第一款约定：本合同签订后七日内，甲方应支付工程合同总额的30%，计人民币13.8万元作为备料款，乙方在收到款后应及时组织太阳能集气钢罩脱水器、脱硫器、阻火器的加工，太阳能集箱和贮气柜制作材料抵达工地后的三日内，甲方应付合同款价50%的工程款，计人民币23万元，作为材料及人工制作费用，在全部工程竣工并经验收合格后的七日内，甲方应将剩余的20%合同价款计人民币9.2万元一次性付给乙方；第二款约定：如甲方拖欠工程进度款或尾款，应向乙方每日支付总造价的万分之三违约金，……。工程验收合格后的15日内不办理付款，从第16日起按企业借贷利率支付拖欠的工程款利息，并承担违约责任；合同第五条（工程验收）第一款约定：工程竣工验收，按图纸设计规范要求及沼气的气密性、抗渗性技术标准，核实工程质量，乙方提供竣工申请验收报告。……甲方在收到竣工验收报告后，应在约定时间组织有关部门验收，并在验收5日内给予批准或提出修改意见，乙方按要求修改，并承担由自己原因造成的修改费用。……，第二款约定：甲方在收到乙方送交的验收报告后10日内无正当理由不组织验收，或验收后5日内不予批准且不能提出修改意见，可视为竣工验收报告已被批准，即可办理结算手续；合同第七条（纠纷与解决方法）约定：双方同意由项目主管单位省农村能源环保总站协调解决。协调不成可向人民法院起诉解决。合同签订后，双方即施工建设，祥**司按合同约定支付首批工程款13.8万元。加上合同外增加配表安装预算，工程完工后合同总造价为47.8万元。

2006年5月28日桑**司向祥**司提交沼气工程申请验收报告（称其承建的工程已于2006年5月20日全部竣工），申请祥**司组织有关单位和人员对工程进行验收。2006年11月13日由试压人员、监理人员、甲方（中原祥**司）代表签字的检测报告上显示，祥**司提出“池子有渗水现象”。2006年11月24日，桑**司再次提交沼气工程申请验收报告称经过对方初步验收又提出了一些配套设施的整改意见和用气设备的购置和安装，现已全部完成，申请祥**司组织有关单位和人员对工程进行验收。该份报告上未见有任何一方代表人员签名。

2007年11月15日桑**司向原审法院提起诉讼，要求祥**司支付所拖欠的工程款34万元及违约金。2007年12月8日祥**司提出反诉，要求桑**司改建所承建的沼气工程，并赔偿损失其51600元。2007年12月13日，祥**司向原审法院提出工程质量鉴定申请，要求对工程质量是否合格进行鉴定，包括：1、工程产气量能是否达到设计标准9万m3／年；2、工程设计存在哪些缺陷；3、工程质量存在哪些问题。2009年6月30日，原审法院司法技术科召集双方当事人协商鉴定一事，当时的调查笔录显示：鉴定单位要求沼气池需正常运转情况下，才能测试产气量及漏气不漏气，对沼气工程存在设计缺陷不能鉴定。祥**司委托代理人李**表示：沼气现在不能正常运转，中间自己修补过一次，但在试气时漏气了；同意配合恢复运转。桑**司委托代理人陈**表示：我们写了验收报告，他们让整改，我们整改后，沼气当时投入使用了，我们同意维修恢复运转。2010年4月7日，原审法院司法科以该案双方不能恢复原状（运转），鉴定机构通知不能鉴定，退回该案件。至今该案件关于工程质量的问题无法鉴定。

另查明，郑州桑**有限公司已于2012年6月28日在郑州市工商行政管理部门注销登记，郑州桑**有限公司的所有债权债务均由河南桑**限公司承担。

一审法院认为

原审法院认为：桑**司与祥**司于2005年11月18日签订的《沼气建设工程合同》中的标的物沼气工程已经竣工。2006年11月13日由试压人员、监理人员、甲方（中原祥**司）代表签字的检测报告上显示，祥**司提出“池子有渗水现象”。在桑**司2007年11月15日起诉追要工程欠款时，工程确因质量问题而无法正常使用。祥**司违反合同第四条有关工程款支付与结算的约定，没有在约定期限内支付第二批工程款23万元，违反合同第五条关于工程验收的约定，在桑**司两次提交申请验收报告的情况下，不主动组织验收和将纠纷提交双方约定的协调部门省农村能源环保总站解决，均属违约行为，应承担相应的民事责任。桑**司所承建的工程确有质量问题，却不能及时处理，致使合同目的不能达到，合同不能履行，桑**司也应承担相应的民事责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；第一百零九条规定：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬；第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿；第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。在原审法院司法技术科明确告知双方鉴定单位要求沼气池需正常运转情况下才能鉴定，双方均未采取积极措施，恢复沼气池原状，造成本案标的沼气池未能进行鉴定，双方均有过错，应当各自承担相应的责任。因此就祥**司下欠桑**司工程款34万元的请求，应由祥**司支付其中的50%，即17万元。驳回桑**司的其他诉讼请求。祥**司反诉要求解除双方合同，并由桑**司赔偿经济损失51600元，在审理过程中祥**司未提供证据证明该损失，请求桑**司赔偿其经济损失的证据不足，不予支持其反诉请求。经原审法院审委会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条、第一百二十条之规定，判决：一、祥**司于判决生效后十日内支付桑**司工程款17万元。二、驳回桑**司、祥**司的其他诉讼请求。案件受理费6880元，反诉费545元，由桑**司负担3712.5元。祥**司负担3712.5元。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

祥**司上诉称：1.原审判决认定祥**司未按合同支付工程款以及违反合同约定不主动组织验收和将纠纷提交双方约定的协调部门省农村能源环保总站解决属于违约行为，让祥**司承担支付工程款17万元是错误的。**公司施工的沼气工程质量不合格，存在严重的工程质量问题，应当依法驳回桑**司的诉讼请求。本案中，桑**司于2006年5月28日按照合同约定提出了沼气工程申请验收报告，祥**司收到申请后，及时组织有关人员对沼气工程进行验收，但是经过验收，沼气存在漏气现象以及部分工程质量严重不合格等问题，多次要求桑**司进行维修，但是一直未维修好，祥**司之所以不履行支付工程款的义务，是因为桑**司所建的沼气工程存在严重的设计缺陷，工程质量也不能达到合同的约定要求，致使工程建好后至今无法正常使用。2.祥**司的反诉请求应当得到支持。本案中桑**司施工的沼气工程质量不合格，存在质量问题，原审法院通知其进行维修到恢复运转进行工程质量鉴定，但桑**司一直未派人进行维修，致使无法鉴定，祥**司请求解除双方之间的合同是有法律依据的，应当得到支持，桑**司应当赔偿祥**司损失51600元。3.本案为建设工程合同纠纷，应当适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。4.河南桑**限公司不具有本案原告的主体资格，应当依法驳回其起诉。2005年11月18日签订的《沼气建设工程合同》是祥**司和郑州桑**有限公司签订的，在原审庭审中桑**司没有提供证据证明郑州桑**有限公司的所有债权债务均有河南桑**限公司承担。综上所述，原审判决认定事实及适用法律错误，桑**司不具有原告的主体资格。请求二审法院在查清本案事实的基础上，依法撤销原审判决，改判驳回桑**司的诉讼请求或起诉，支持祥**司的反诉请求，并由桑**司承担本案全部诉讼费用。

桑**司上诉称：1.原审判决认定事实不清，适用法律错误。桑**司建造500m3沼气工程，是按照施工图纸和设计标准要求规程进行施工的，该工程竣工开通后，祥**司又提出了“增加合同外工程”的要求，可以看出该工程竣工开通使用是正常的，否则祥**司不会提出增加合同外工程事项的要求。桑**司所建造的500m3沼气工程的图纸、设计是符合技术要求的，桑**司在该项工程建造中没有过错，不应承担任何责任。2.祥**司所说沼气工程存在严重的质量问题，但至今未举证出沼气工程存在工程质量问题的证据。3.该工程竣工后双方共同开通沼气工程试用时，祥**司提出池子有渗水现象，之后桑**司很快进行了维修，并及时向祥**司说明了维修事实，多次口头和书面催促祥**司组织相关人员对沼气工程进行验收，祥**司口头答复组织验收，可就是不验收，为此桑**司请求漯**业局出面干预工程验收事宜，漯**业局也多次敦促祥**司组织验收，但祥**司一直不组织验收。综上所述，桑**司施工的沼气工程不存在工程质量不合格的事实，祥**司没有任何证据证明沼气工程存在质量问题。请求二审法院依法改判支持桑**司的诉讼请求，驳回祥**司的反诉请求，并由祥**司承担本案全部诉讼费用。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。

本院认为

本案二审的争议焦点为：桑**司与祥**司何方违约，应如何承担违约责任。

本院认为：2005年11月18日祥**司与郑州桑**有限公司签订的《沼气建设工程合同》，系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，且已实际履行，应为有效合同，本院依法予以认定，双方均应按照合同约定履行自己的义务。关于双方违约及应如何承担违约责任问题。合同签订后，郑州桑**有限公司按照合同约定对沼气工程进行了建设施工，工程竣工后，郑州桑**有限公司于2006年5月28日向祥**司提出《沼气工程申请验收报告》，申请祥**司对沼气工程进行竣工验收，2006年11月13日祥**司组织验收后，发现池子有渗水现象，要求郑州桑**有限公司进行整改，郑州桑**有限公司整改后于2006年11月24日再次向祥**司提出《沼气工程申请验收报告》，称“我公司承建的500m3辅热集箱式沼气工程已于2006年5月20日全部竣工，我方在5月28日向贵方提交了工程申请验收报告。并于6月2日试点火投入运行使用。经贵方初步验收又提出了一些配套设施的整改意见和用气设备的购置和安装，现已全部完成。经再次试水防渗和试气压力检测，均已达到国家规定的GB／T4751－2002《沼气池质量检查验收规范》各项标准和设计要求。工程所承担的范围和内容（数量、结构、容积、施工工艺、配套设施等）均按照双方签订的工程合同要求完成，特申请贵方组织有关单位和人员对工程进行全面验收。”祥**司却未组织竣工验收。根据双方所签《沼气建设工程合同》第五条工程验收第二项“甲方在收到乙方递交的竣工验收报告后10天内无正当理由不组织验收，或验收后5日内不予批准且不能提出修改意见，可视为竣工验收报告已被批准，即可办理结算手续。”及第四条工程款的支付及结算第二项“如甲方拖欠工程进度款或尾款，应向乙方每日支付总造价的万分之三违约金，并承担乙方由此产生的影响工程进度、停工、窝工损失。“工程验收合格后的15日内不办理付款，从第16日起按企业借款利率支付工程款利率支付拖欠工程款利息，并承担违约责任。”的约定，应视为郑州桑**有限公司施工的沼气工程质量合格，祥**司应向郑州桑**有限公司支付下欠工程款34万元并从2006年12月20日（从2006年11月24日郑州桑**有限公司提出沼气工程中请验收报告之日起10日加上工程验收合格后15日）起按同期银行贷款基准利率支付下欠工程款的利息。关于河南桑**限公司的诉讼主体资格问题。原审中，河南桑**限公司已提供郑州桑**有限公司的股东决议等证据，证明郑州桑**有限公司注销后，其公司人、财、物及债权债务均由河南桑**限公司接收及承担，故河南桑**限公司具备本案原告诉讼主体资格，河南桑**限公司诉请主张祥**司支付下欠工程款34万元并按同期银行贷款基准利率支付其利息，于法有据，本院依法予以支持。祥**司反诉主张郑州桑**有限公司施工的沼气工程质量不合格，反诉请求解除《沼气建设工程合同》并由桑**司赔偿其损失51600元，未提供相应证据予以证实，其反诉请求本院依法不予支持。综上，河南桑**限公司上诉理由成立，其上诉主张本院依法予以支持，祥**司上诉理由不足，其上诉主张本院依法不予支持，原审判决认定桑**司承建的沼气工程有质量问题，没有事实根据，以诉讼中桑**司未采取积极措施恢复沼气池原状，造成沼气池未能进行鉴定，存在过错，认定桑**司对下欠工程款损失自行承担50%的责任没有法律依据，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销临颍县人民法院（2015）临民城初字第47号民事判决。

二、河南临颍**有限公司于本判决生效后十日内支付河南桑**限公司工程款34万元及利息（利息从2006年12月20日起至判决确定付款之日止按照同期银行贷款基准利率计付）。

三、驳回河南临颍**有限公司的反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6880元，反诉费545元，二审案件受理费4790元，均由河南临颍中原祥**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十二日