任鸿*与南阳**总公司、中**银行南阳直属支行建设工程合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告任*禹诉被告南阳**总公司（以下简称金属公司）及第三人中国农**属支行（以下简称农行）建设工程合同纠纷一案，原告任*禹于2006年2月23日向本院提起诉讼，本院于2008年5月5日作出（2006）南民二初字第06号民事判决。金属公司与农行均不服提起上诉，河南**民法院于2009年1月19日作出（2008）豫法民一终字第00131号民事裁定，裁定发回本院重审。本院经审理后，于2012年12月3日作出（2009）南民二初字第03号民事判决，三方当事人均不服，提起上诉，河南**民法院于2013年12月9日作出（2013）豫法民三终字第94号民事裁定，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告任*禹及其委托代理人王**，被告金属公司委托代理人冯*、吴**，第三人中国农**属支行委托代理人宋**、卢**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，1993年5月26日，原南阳**料总公司（即本案被告金属公司）与南阳**程公司签订建设工程施工合同，合同签订后，原告全面履行了合同，但被告违约，多次因资金短缺导致合同无法履行。1996年底，因资金缺口过大被迫长期停工。为使所建工程能够使用，减少损失，2001年、2005年双方又达成新的合同，原告对工程又进行了部分施工。南阳**程公司承建的工程由原告内部承包进行施工建设，并承担债权债务关系，经结算被告欠工程款364.71万元未付，故向法院提起诉讼，请求判令被告支付工程款364.71万元，并从第三人申请拍卖所建工程价款中优先支付，并判令二被告自1996年1月1日起按中**银行同期贷款利率支付利息至款付清之日止。

被告辩称

被告金属公司答辩称，任鸿*不是适格的原告。任鸿*只是内部承包人，而不是实际施工人，无权主张工程款，金属公司已超付了工程款，本案涉及的工程款金属公司已支付1000多万，而合同约定仅是500多万元；本案工程造价鉴定虚假，南阳正**有限公司不是合法的鉴定机构，双方选定法院委托的鉴定机构是南阳正方有限责任会计师事务所，而出具鉴定报告的是南阳正**有限公司，该公司没有《司法鉴定许可证》。鉴定报告出具人黄**不具备合法有效的鉴定资格。鉴定中的计价方法采取“打倒重算式”的计入万元法，违反双方合同的约定，在鉴定中未实地查看工程状况，无视经过公证和现场录像光盘载明的实际工程量，错用94定额，明显违背事实，在许多项目上高估冒算，该扣除的未予扣除。安装部分因资料不齐，没有实际计算，借用以前的鉴定数字，背离实际。未依鉴定程序组织双方核对工程量，导致鉴定结论严重失实；建设工程价款优先受偿权，源自1999年10月1日生效的《合同法》，本案涉及的建设工程合同签订于1993年5月26日，约定峻工日期1994年10月1日，实际交付时间最迟也在1997年6月20日之前，根本没有优先权适用的情形。

第三人农行发表意见称，首先支持被告金属公司的答辩意见；另根据法律规定，优先权只有承包人建筑公司才享有，任鸿禹作为个人不应享有这种权利。即使假定任鸿禹享有这种优先权，也已超过了法定的六个月的除斥期间，该工程未经验收即在1997年交付使用，并办理了房屋所有权证，任鸿禹起诉时，早已超出最高法院司法解释规定的期间。

本院查明

经审理查明，1993年5月26日，被**公司与南阳**工程公司（乙方）签订建设工程施工合同，合同约定由乙方承建被告的综合楼工程，工程内容为主楼14层，附楼4层，框架结构，建筑面积8064平方米（含附属工程），建筑、安装、装修等；合同价款为（1）在标底594.88万元的基础上降低13.16万元，以581.72万元作为合同价；（2）结算以竣工图、签证，标底预算书为依据，在审定总造价的基础上，乙方优惠13.16万元且扣除塔吊进场费作为结算价款；承包范围及方式为施工图范围内的土建、装饰和水电通风空调。包工包料、预算加签证。1994年12月28日，南阳**程公司及其第四分公司作为甲方与任鸿*（作为乙方）签订内部承包合同书，相关约定内容有：甲方按全民企业的划类级别，向乙方发包，乙方全面履行甲方同建设单位所签订的项目工程合同内容，包工包料，对该项目质量、工期及债权债务承担全部责任。若有经济纠纷及债权债务，甲方不承担任何责任，但负责协调。施工过程中，因甲方资金短缺，工程于1996年10月停工，2001年12月27日，南阳**总公司与南阳**程公司签订协议书，相关内容有：由甲方发包给乙承建的综合楼工程，因甲方工程资金短缺而暂时停工，但部分建筑已可以使用。为减少双方的经济损失，经商定达成如下协议：1、乙方同意甲方经营使用该综合楼主楼一、二、三层。2、甲方同意乙方经营使用该综合楼西楼一至五层。3、该楼其它部分由双方共同看护、保管。4、该项目完工决算（或作其它处理）结清工程款后，本协议自动作废。2005年7月4日，双方再次签订协议书，相关内容：双方根据2001年12月27日所签协议，经共同友好协商，现达成如下补充协议。一、甲方同意乙方经营使用综合楼配楼一至五层，用于偿还所欠工程款。二、乙方收取综合楼配楼出租的租金收入。三、甲方所扣工程款以乙方全年实际出租收入为准。四、所欠工程款总额由双方业务人员尽快核准。五、全部结清工程款，本协议自动作废。协议签订后，原告对配楼进行了后续施工后向外出租，在本院最初一审审理中，被**公司对该后续施工的事实予以认可。2006年1月18日，河南省长**限责任公司与南阳**程公司第四分公司作出南**属公司综合楼工程截算造价汇总，结论为：金属公司综合楼工程总造价为1367.35万元，甲方投款及供料总额为1002.64万元，甲方拖欠工程款364.71万元。2006年2月23日，原告任鸿*据此向法院提起诉讼。在本院第一次审理中，被告认为监理公司未经其授权进行截算。不认可监理公司有截算权，本院在第一次审理中委托南阳市正德建筑工程造价司法鉴定所对涉案工程价款进行鉴定，结论为该工程造价为12544216.74元；第二次一审中，本院委托南阳市正方有限责任会计师事务所按照双方签订的建设工程施工合同中价款条款的要求，对涉案的工程造价进行司法鉴定。2011年4月25日，南阳正**有限公司作出宛正*基审字（2011）第018号审核鉴定报告，审核鉴定结果该工程造价为11716670.92元。该鉴定报告作出后，原、被告及第三人均提出异议，经多次核对质证，2012年8月29日，鉴定机构南阳正**有限公司作出回复“该鉴定报告内容范围与法院委托一致，程序合法，资质有效，报告真实，结论正确，符合国家有关政策规定。”根据被**公司提交已支付工程及材料款的凭证，被告已支付原告工程款及材料费10183246.93元。2006年6月28日，南阳**程公司及其第四分公司均出具证明，证明任鸿*按规定上交管理费后，本案涉及工程项目的经济纠纷及债权债务均由任鸿*个人承担。根据被**公司提交已支付工程及材料款的凭证，被告已支付原告工程款及材料费10183246.93元。2005年底，因被**公司拖欠第三人南阳农行借款未还，根据已生效的调解书，本院依第三人申请，对本案涉及的金属公司综合楼依法进行了拍卖执行。在执行中农行出具保证，称“若优先权成立，可在拍卖款中执行回转”，后拍卖款1394万元，2007年6月，因金属公司暂无资产可供执行，本院裁定中止执行。另查明，依据河南省住房和城乡建设部鉴定机构价格鉴定业务必须专营、不得兼营及注册资质延续的要求，正方公司兼营的工程造价业务划转入正*，划转后正方不再具备造价鉴定资质，而正*则具备造价鉴定资质，实际上二者的办公地点、人员均未分开，负责人均是吴**，因政策性因素使鉴定机构业务变更，鉴定由正*出具；黄**个人印章的问题，黄**于2003年11月26日取得造价工程师初始注册，编号为建［造］03410002096，于2006年12月在正方所执业，2010年6月3日转入正*，2012年3月10日转入河南利**询有公司，黄**存在资质延续注册、河南省建设厅统一刻制的新印章未拿回，2011年4月25日出具该鉴定时，错误加盖黄**旧印鉴，就此问题本院司法技术处要求正*公司出具情况说明，正*对此已作出书面说明，并提供黄**注册信息变更表、延续注册登记表予以证明。

本院认为

本院认为，1、1993年5月26日，南阳**程公司与南阳**总公司签订施工合同后，1994年12月28日，南阳**程公司及其第四分公司作为甲方与任鸿*（作为乙方）签订内部承包合同书，将涉案工程内部承包给任鸿*个人施工，任鸿*并无相应的资质，依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，该内部承包合同应为无效合同，但依据该解释第二十六条之规定，任鸿*以实际施工人身份，依法具备诉权；2、依据合同的约定，确实存在房屋出租情况，承租方在装修后，因法院强制执行，承租方以违约为由提起诉讼，卧龙区人民法院经审理后，判决返还租金并承担违约责任，因此，并不存在租赁费用折抵工程款的情形；3、南阳**总公司与中国农**属支行申请对涉案工程变更部分造价和施工方未完成部分造价进行鉴定，本案所涉工程时间跨度大，并存在停工、后续施工的情形，就变更、增加工程量的问题，各方当事人异议较大，为妥善处理，本院委托鉴定的是综合楼的工程造价鉴定，机构鉴定据此作出鉴定，与当事人申请的范围在实质上并不冲突，并不矛盾；本院对外委托的鉴定机构为南阳市正方有限责任会计师事务所，而出具鉴定报告的是南阳正**有限公司，原因在于主管机关的要求，因政策性因素使鉴定机构业务变更、专营，鉴定由正*出具并无不妥；黄**因其资质延续注册、刻制的新印章未拿回，错误加盖旧印鉴，但黄**个人是具备造价的鉴定资质，鉴定上存在的问题查清后，已无再重新鉴定的必要，正*所出具的鉴定报告可以作为本案的定案依据。因被告金属公司已支付原告工程款10183246.93元，故被告应再支付原告工程款1533424元，并自起诉之日2006年2月23日起，按中**银行规定的同期同类贷款利率支付利息至该款清结之日。被告金属公司及第三人南**行关于本案工程款已经超付的理由，缺乏充分、有效的证据支持，不能成立。

关于当事人争议的建设工程价款优先受偿权的问题，因该优先权在《中华人民共和国合同法》实施以前规范建设工程合同的法律中没有规定，依照“最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）”第一条“……当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定”之规定，本案可以适用《中华人民共和国合同法》二百八十六条的规定。任鸿*作为本案建设工程的实际施工人，且南阳**程公司明确表示本案涉及工程项目的债权债务均由任鸿*个人承担，故任鸿*可以替代工程承包人主张建设工程价款优先受偿权。根据《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，本案所涉工程未交工、未竣工，各方对此一事实并无异议，2005年7月4日双方签订协议后，被**公司认可任鸿*又继续进行了施工，时至2006年1月18日，该工程施工方与工程监理方才进行工程造价截算，故原告任鸿*2006年2月23日起诉时，并未超过该六个月。同样根据该批复第三条，“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失“的规定，任鸿*享有建设工程价款优先受偿权的范围，应限定在拖欠的建设工程价款范围之内，利息属当事人违约造成的损失，不应计入该优先权的范围。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、“最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）”第一条、《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，判决如下：

裁判结果

一、本判决生效后十日内，被告南阳**总公司支付原告任鸿禹工程款1533424元，并自起诉之日2006年2月23日起，按中**银行规定的同期同类贷款利率支付利息至该款付清之日；

二、原告任鸿*在工程款1533424元范围内，从中国农**属支行申请拍卖南阳**总公司综合楼所得的价款中优先受偿；

三、驳回原告任鸿禹的其他诉讼请求。

一审案件受理费28250元，保全费1865元，鉴定费85000元，共计115115元，原告任鸿*负担66715元，被告南阳**总公司负担48400元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年一月二十一日