河南宏**有限公司与原菊义、马**、河南华**有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河南宏**有限公司（以下简称宏**司）与被上诉人原菊义、原审被告马**、原审被告河南华**有限公司（以下简称华**司）劳动争议纠纷一案，宏**司于2014年10月27日向山**民法院提起诉讼，请求判令：李新成生前与其公司不存在事实劳动关系。山**民法院于2015年4月28日作出（2014）山民劳初字第00155号民事判决。宏**司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年6月9日公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人原银铃，被上诉人原菊义及其委托代理人冯**，原审被告马**及其委托代理人李*到庭参加了诉讼。原审被告河南华**有限公司经传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，被告华**司与原告宏**司签订《附着式升降脚手架专业分包合同》，约定被告华**司将焦**民医院示教病房楼工程附着式升降脚手架工程发包给原告宏**司施工。2013年1月20日，原告宏**司负责该工程的项目负责人安永振与被告马**签订了《劳务分包协议》，约定被告马**以劳务清包的形式承包原告所承接的附着式升降脚手架工程的施工，被告马**自行组织所需的施工人员，自主管理所组织人员的劳动行为，自主决定其工资待遇及工资发放及结算。被告原菊义的丈夫李**于2013年7月份到该工地工作，由被告马**为其发放工资。2013年10月5日，李**在武陟**出所东侧十字路口处发生交通事故，经抢救无效死亡。

被告原菊义向焦作市**委员会申请仲裁，要求确认李新成生前与华**司、宏**司、马**之间存在劳动关系。焦作市**委员会于2014年10月8日作出焦劳案仲字（2014）第050号仲裁裁决书，确认李新成生前与宏**司存在事实劳动关系。宏**司不服该仲裁裁决，提起诉讼。另查明，原告宏**司具有附着升降脚手架专业承包资质。

一审法院认为

原审法院认为，原告宏**司具备合法的用工主体资格，原告宏**司将其承包的焦**民医院示教病房楼附着式升降脚手架工程的劳务分包给被告马**，而被告马**系自然人，不具备用工主体资格，对马**招用的劳动者李**，应由具备用工主体资格的发包方即本案原告宏**司承担用工主体责任。

原审判决：一、驳回原告河南宏**术有限公司的诉讼请求；二、确认李新成生前曾与原告河南宏**术有限公司之间存在事实劳动关系。案件受理费10元，由原告河南宏**术有限公司承担。

上诉人诉称

宏**司上诉称，一、一审判决认定事实不清。1、根据上诉人与一审被告马**签订的2013年1月20日的劳务分包协议，双方之间没有隶属和管理关系，是平等主体间的关系；且双方的协议，也已经于2013年9月15日履行完毕并终止，双方已经没有任何关系。故其一审认定的劳动关系没有事实依据2、被上诉人原菊义的丈夫李**只是马**临时雇佣的打零工人员，受马**的工作安排和按干活天数结算报酬，和上诉人没有任何关系，并且其于马**之间，也因其10月3日回家秋收不干而没有了关系。一审认定的劳动关系没有事实依据。二、一审判决适用法律不当。1、一审判决适用《劳动合同法》第二条的规定不当，因为上诉人对李**既不认识，又没管理，也没发过工资，与其之间没有任何关系。退一步讲即使因为上诉人与马**的关系，也因为李**已经秋收不干，其和上诉人与马**之间没有了任何关系。故其双方之间的关系不受《劳动合同法》的调整。2、一审判决适用劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条的规定不当。因为用工主体责任与是否形成劳动关系是两个不同的法律概念，确立劳动关系与承担用工主体责任不是同一内涵，故上诉人与李**形不成劳动关系。综上所述，被上诉人把和上诉人毫无关联的10月3日已经秋收不干的且于10月5日5时40份许发生车祸的李**与上诉人联系起来，并且一审判决也认定李**与上诉人存在事实上的劳动关系，没有事实和法律依据。故请求撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人丈夫李**之间不存在事实劳动关系。

被上诉人辩称

被上诉人原菊义辩称，原审认定事实清楚，焦**民医院工作承包给了华**司，华**司将外架工程分包给了上诉人，宏**司又将工程承包给了马**，李**到马**处工作，2013年10月5日，从家去上班途中发生交通事故死亡，李**一直在马**手下工作，马**属于自然人，不具有用工主体资格，应该由上诉人承担用工主体责任，所以李**与上诉人之间存在劳动关系。

原审被告马**答辩认为，李**是临时打零工人员，干一天活结算一天工资，案发时李**已经不在人民医院工地干活了。我们同意上诉人意见。

依据各方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：李**生前是否与上诉人之间存在事实劳动关系。

本院认为

针对本案争议焦点，上诉人宏方公司提交新证据，工地7月至10月份的考勤表四张，证明李**是打零工人员，10月份就干了3天，10月3号之后就不干了。

被上诉人原菊义质证认为，对证据的真实性无法确认，李新成从2013年7月9日一直工作到10月3日，十月份确实上了三天班，4号没有上班，5号没有到工地就发生事故。

原审被告马**质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性无异议。

被上诉人原菊义申请证人原小富出庭作证。证明李新成一直在人民医院工地干活，10月5日是在去上班途中发生事故。

上诉人宏**司质证认为，证人对有些情况也说不清楚，证人与李**有亲戚关系，其证言不足以采信。

原审被告马**质证认为，证人证言前后不一致，且证人与李新成有利害关系，不能证明案件真实情况。

本院认为，被上诉人认可李新成10月份仅在工地干了3天，与上诉人宏方公司提交的考勤表所记载的考勤情况一致，对考勤表的真实性予以采信。证人与李新成有利害关系，对其证言不予采信。

针对本案争议焦点，上诉人宏方公司认为，李**生前与上诉人之间不存在事实劳动关系。理由同上诉状。

被上诉人原菊义认为，李**生前与上诉人之间存在事实劳动关系。李**从2013年7月至10月份在人民医院工地干活，这一事实，上诉人是认可的，马**也认可的，所以李**与上诉人之间存在劳动关系。

原审被告马**同意上诉人的意见。

本院经审理查明的案件事实与原审认定的案件事实相同。

本院认为，上**方公司将其承包的工程分包给了原审被告马**，马**招用李**到工地施工，马**与李**之间形成雇佣关系。但，宏**司并不对李**等工人进行管理，也不给其发放工资，双方之间不存经济上、管理上的隶属关系。李**生前与宏**司之间不存在事实劳动关系。一审判决适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销山阳区人民法院（2014）山民劳初字第00155号民事判决。

二、确认李新成生前与河南宏**术有限公司之间不存在事实劳动关系。

三、驳回原菊义的请求。

一、二审案件受理费各10元，由被上诉人原菊义负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十日