河南奇春**南召项目部与陈**买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河南奇春**南召项目部与被上诉人陈**买卖合同纠纷一案，南**民法院于2012年10月28日作出（2011）南**初字第97号民事判决，原、被告均提出上诉，南阳**民法院于2013年9月25日作出（2013）南民二终字第340号民事裁定，撤销原判，发回重审。南**民法院重审后作出（2014）南召民初字第35号民事判决，河南奇春**南召项目部不服，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上述当事人及其委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，原告陈**系武汉市烽火废旧市场第七十五经营部负责人，该经营部专营废旧金属的回收与销售，不具有法人资格。2011年4月河南奇春**南召项目部通过拍卖取得原南召县催化剂厂房地产及机器设备、树木，九里**地产除外的破产企业财产。就原南召县催化剂厂加工苯酐的设备及建筑构筑物、加工分子筛的设备以及九里山中转站的设备的处置，原告经人介绍与奇春**有限公司南召项目部经理联系后，前往处置设备所在地南召县云阳镇进行了实地了解和评估。双方经过协商于2011年5月20日，河南省奇春**有限公司南召项目部为甲方，武汉**烽火废旧市场第七十五经营部为乙方，就原南召县催化剂厂设备及建筑、构筑物资产处置签订买卖协议，该协议主要内容为：一、设备及建筑构筑物资产处置范围：用来加工苯酐的设备及建筑构筑物和加工分子筛的设备以及九里山中转站的设备，以“宛世纪正泰评报字（2010）第017号评估报告书”登记数量为准，不含基础水电设备等。二、价格：经双方友好协商，上述处置资产的价格为叁佰万元，并不含其它任何费用。在拆迁及搬运过程中产生的任何费用由乙方自行承担。三、付款方法：协议签订的当天乙方第一次付款壹佰万元整（当天未付款视为合同无效），乙方拆迁人员进场时付第二次款项壹佰万元整之后方可进场，两次共付款项作为保证金，同时作为保证拆迁搬运在双方约定时间内的顺利进行及安全的保证。第三次付款时间为乙方在搬运出拆迁物品时付款壹佰万元整，（若未付清第三次款项时，甲方有权拒绝运出任何货物，并视为乙方违约行为，乙方付违约责任）。待拆迁搬运及清理建筑垃圾等事项全部安全顺利完成后，上述保证金即转为购买设备及建筑构筑物款项。注明：上述所有款项汇入指定银行卡（何**）。四、拆迁搬运时间：自此协议签订之日起三天内必须进场，进场之日起陆拾天全部完成。每延误壹天乙方付给甲方壹万元人民币的误工赔偿金（因甲方要求暂停的时间不计）并在保证金中扣除。若超出协议时间壹拾日仍未完成时，视为乙方违约，乙方负违约责任，同时甲方有权另行处置剩余物品，处置所得金额归甲方所有。五、安全：乙方在拆迁搬运过程中及以后处理（或使用）的一切安全责任由乙方负责承担，……。六、甲方责任：甲方为一次性出售此协议的设备及建筑构筑物资产，并不含其它，提供交接此设备及建筑构筑物的物品数量，物品数量不符时，按照“宛世纪正泰评报字（2010）第017号评估报告书”价格下浮15%计价扣除。保证此设备及建筑构筑物资产的归属权，并保证拆迁物品顺利出厂，若有第三者干涉或对归属权的质疑时，由甲方负责组织协调解决处理（处理期间产生的费用由甲方负责），协调处理时间超出五日后仍未能开工时，甲方负责赔偿误工损失（经双方签字认可的书面文件）。此设备在交接之前的债权债务及拆迁过程中的其它的行政干涉均有甲方负责并承担。七、此协议一经签订，视为双方同意并执行，不得违约，违约时，此协议第三项保证金的金额即为违约金。

签订协议后，原告于2011年5月20日给被告付款35万元，5月21日两次付款65万元，5月24日原告组织工人开始进场，5月25日因设备拆除工作未经安监许可而不能作业，5月26日原告派人开始看管所需拆除设备和设施，5月27日原告工人进场施工作业拆除设备。5月28日两次共付款100万元，以上先后共计支付被告款200万元。原告工人发现分子筛加工设备无法进行拆除，原告要求被告说明情况，被告项目经理赵兴国口头答应如不能交付可以用其他设备予以补偿，原告同意继续履约。原告工人根据施工方案陆续拆除加工苯酐的设备、建筑构筑物及九里山中转站的设备，在被告工作人员在场的情况下拆除了部分配电室到各车间的附着在加工苯酐设备和建筑、构筑物之上的电缆线路等水电设备。2011年6月原告发现分子筛加工设备由他人在拆除，得知被告已将分子筛加工设备已转卖给设备的租赁人刘**，又向被告负责人提出兑现承诺要求未果。在苯酐的设备、建筑构筑物及九里山中转站的设备拆除完毕后，为将所拆除的物品运出变卖，原告分别于2011年6月22日支付给被告40万元，2011年7月8日支付给被告6万元；2011年7月9日两笔分别支付给被告10万元和4万元，以上向被告共支付60万元。被告同意因分子筛设备不能交付，其余40万元原告不再支付，许可原告运出拆除物品，撤出施工现场。2011年7月16日，原、被告协商延长拆除工期至2011年8月10日；2011年8月2日，原、被告再次协商将拆除工期延长8天至2011年8月18日。期间，为分子筛加工设备转卖给他人对原告进行补偿一事双方协商未果，原告于2011年8月8日中止合同履行，要求被告承担违约责任，于同日提起本案诉讼。

另查明：依据宛世纪正泰评报字（2010）第017号评估报告书，苯酐加工设备的评估价值为1458968元，分子筛设备的评估价值为462450元、九里山中转站设备的评估价值为262000元，上述三项的评估价值共计为2183418元，分子筛加工设备的价值占上述三项总价值的21.18%。其中分子筛设备的账面净值为1046886元。

一审法院认为

原审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同；当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则；经当事人协商一致，依法可以对合同权利义务的履行进行变更或解除。本案原、被告在订立买卖合同后，原告迟延履行支付价款及拆迁搬运义务，被告同意并接受，并履行交付合同标的物的义务，双方没有因此产生争议。

在被告履行交付义务过程中，擅自将该分子筛加工设备转卖并交付给他人，以自己的行为表明不再履行交付分子筛加工设备的合同义务，使合同约定的交易不能全部实现，影响原告的预期利益，属履行合同义务不符合约定，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等的违约责任。

在要求被告履行交付分子筛加工设备及补偿未果的情形下，继续履行本合同未尽义务，对原告明显不公平，原告在此情形下交付对应货款，撤出施工现场，用实际行动解除与被告的合同关系，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）的规定，故应当解除原、被告的合同关系，尚未履行的，终止履行。

原告在被告不能继续履行、造成其预期损失的情形下，主张适用违约金条款要求被告承担违约责任的请求，于法有据，应予支持。但合同中双方约定的违约金数额过分高于未交付分子筛加工设备给原告造成的预期利益损失，应予调整。未交付的分子筛加工设备价值占全部设备价值的21.18%，本案双方合同的成交价为300万元，违约金数额可按未交付部分在成交价中所占的比例计算，即为300万元×21.18%=63.54万元。

被上诉人辩称

被告辩称因原告先违约，才将分子筛设备转卖他人，与事实不符，不予采信。被告要求原告赔偿误工损失10万元，因被告违约在先，原告中止履行，系依法行使抗辩权，被告此项请求，理由不能成立，不予支持。被告要求原告继续拆除遗留建筑物及清理建筑垃圾或赔偿垃圾清理费20万元，没有依据，不予支持。被告称原告违反合同约定拆除部分基础水电设备，要求支付违约金120万元、及要求原告赔偿基础水电设备损失50万元的反诉请求，因原告拆运的自配电室至苯酐加工建筑、构筑物及设备的部分电缆、电机等，系附着在上述建筑、构筑物及设备上的动力设施，属合同内约定应当交付的设备，且配电室钥匙由被告方**，原告进行拆除作业时被告方一直有员工在场，原告拆除其内部分电缆也为被告许可，原告拆除处理相应设备符合合同约定，不存违约行为，没有证据证明原告违约拆除的基础水电设备的数量及价格，被告的上述反诉请求，没有依据，不予支持。本案经调解达不成协议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十五条、《最**法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十六条、最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：一、解除原告陈**以武汉**烽火废旧市场第七十五经营部名义与被告河南奇春**南召项目部于2011年5月20日签订的买卖合同。二、被告河南奇春**南召项目部于本判决生效之日起十五日内支付原告陈**违约金人民币63.54万元。三、驳回被告的反诉请求。本案受理费22800元，原告负担13680元，被告负担9120元。反诉费22800元减半收取11400元，由被告负担。

河南奇春**南召项目部上诉称，1、一审判令上诉人承担违约责任是错误的。依据上诉人与被上诉人2011年5月20日签订的《协议书》第三条付款办法约定：被上诉人第一次付款应在当日付100万元，而被上诉人仅付35万元，拆迁人员进场时付第二次款100万元，被上诉人分文未付，拆迁物品搬出时付第三次款100万元，并特别约定若未付清第三次款项，视为被上诉人违约，被上诉人负违约责任，但被上诉人并未按约定付款，上诉人在被上诉人未按约定付款的前提下，将部分设备另行处理，其行为不构成违约。按照《协议书》约定：“处置资产的范围以《宛世纪正泰评报字（2010）第017号评估报告书》登记数量为准，不含基础水电设备等，设备及建筑构筑物的拆除义务应当由被上诉人来履行。”但被上诉人拆除部分基础水电设备电缆并变卖，超出合同约定的处置资产范围；并且未经上诉人同意，擅自把拆除义务交付给第三方永**司来承担，这也是拆迁工期不能按时完工的根本原因，同时清除建筑垃圾是合同约定被上诉人应当履行的义务。以上事实可以认定产生纠纷原因是被上诉人的违约造成的，上诉人反诉要求被上诉人赔偿损失、继续履行清除建筑垃圾、承担违约责任是符合法律规定的，但一审却判令上诉人承担违约责任，反诉请求不予支持是明显错误的，是没有事实和法律依据。2、违约金的计算没有法律依据是错误的。根据最**法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四第二款规定的“过分高于造成的损失”。由此可以看出，我国法律对违约金的计算是有明确规定的，即违约金的上限是不能造成损失的百分之三十，本案被上诉人支付了260万元，得到了包括部分基础水电设备电缆在内的超过其对应价值的财产，被上诉人无损失可言，一审判决以合同的标的额为基础来计算违约金是没有法律依据的。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实、适用法律错误，请求上级人民法院撤销一审错误判决，支持上诉人的上诉请求。

陈**答辩称：一、一审认定事实清楚，判令被答辩人承担违约赔偿责任是合法正确的。（一）、被答辩人确实存在故意违约在先。1、答辩人与被答辩人于2011年5月20日就南召县催化剂厂破产资产及建筑构筑物资达成买卖协议。协议明文约定，双方买卖范围是：用来加工苯酐的设备及建筑构筑物和加工分子筛的设备以及九里山中转站的设备，以宛世纪正泰评报字（2010）第017号评估报告书登记的数量为准，不包括基础水电设备。虽然协议6条约定，“……物品数量不符时，按照《宛世纪正泰评报字2010第017号评估报告书》价格下调15％计价扣除……”对此约定，我们认为，这是为了防止小范围内物品数量出现误差而言的，绝非视为对人为故意倒卖合同标的物的认可!倘若被答辩人的这一狡辩理由成立，则被告完全可以在双方签订协议后，直接扣除合同标的额15％现金，将剩余85％款项退还给原告即可，这样岂不更省事根据《合同法》第53条之相关规定，因故意行为给对方造成损失的，免责条款无效。被答辩人说根据《宛世纪正泰评报字（2010）第017号评估报告书》，经被答辩人卖掉的加工分子筛设备价格为462450元，但其在多次庭审中均承认，当时被答辩人交给答辩人《宛世纪正泰评报字（2010）第017号评估报告书》的复印件时，其自己以“商业秘密”为由将物品价格栏目全部遮挡后复印的，答辩人

根本就不知道被答辩人在《宛世纪正泰评报字（2010）第017号评估报告书》中将相关物品评估的什么价格。仅以加工分子筛的设备中的型号为4吨规格的锅炉为例，根据我们向法庭递交的生产厂家的图纸说明书可以看到，该锅炉总重为32吨，还有两个配套电机，仅这个型号为4吨规格的锅炉废旧价值不低于12万元，然被告在《宛世纪正泰评报字（2010）第017号评估报告书》竟将其评估为1万元，不知道这个评估书是什么人怎么搞出来的。上次庭审后答辩人再次查阅案卷，根据被答辩人提供的《宛世纪正泰评报字（2010）第O17号评估报告书》，

从其未被遮挡的分子筛设备评估明细表的评估价值看，整个分子筛设备评估价值为1313969元，可见该宗设备价值绝非462450元，而应该是1313969元。这也足以说明，被答辩人在一开始签订买卖协议时已经居心不良。可以说，当初双方签订协议时，我方主要就是看中了分子筛设备，当时根据经验初步核算，加工分子筛设备最少价值在120万元左右，被答辩人凭什么不与我们商量，擅自做主将相关设备以40万元价格贱卖？至于被答辩人说是因为答辩人违约在先然后自己才在2011年8月28日将加工分子筛的设备卖给刘**明显是狡辩。一审案卷中（28、29页）法庭对赵**的调查时，赵**已经清楚的讲道“……分子筛的设备按40万元卖给刘**了。”刘**的款已经付清，分子筛的设备刘**已经全部拉走……”，做这份调查笔录的时间是2011年8月18日。赵**作为一名企业法人，出尔反尔说话，可见其商业信誉到底有多么不可靠。2、根据答辩人提供的与被答辩人方负责人赵**的谈话录音可以证实，分子筛加工设备已于2011年6月15日以前转卖给他人。对于该录音，一审时被答辩人发表质证意见表示：该录音记录与录音内容基本一致、认可在签合同时被答辩人将评估价格表折叠这一事实；认为谈话人之一喻**不是合同一方当事人，认为双方在谈话过程中未达成一致意见，所以无约束力。但答辩人认为：这至少说明其认可违约转卖分子筛厂一事属实。根据最**法院关于民事诉讼证据的若干规定，认定2011年6月15日以前已将分子筛厂违约转卖给他人是有理有据的。3、根据答辩人在一审递交的赵**的录音，足以认定被答辩人曾经口头承诺给答辩人补偿损失这一事实。（二）答辩人在本案中不存在违约行为。1、答辩人履行协议钱款交付的行为不存在任何违约。被答辩人在上诉状中提到，答辩人未严格按照协议约定交付协议履行款，认为答辩人违约在先，所以其处理分子筛设备不构成违约。可以说这完全是一种狡辩。关于答辩人履行协议约定钱款支付的顺序是：2011年5月21日前付清100万、2011年5月28前付清100万，此后答辩人发觉分子筛厂被卖给别人的迹象，遂与赵**交涉，2011年5月29日上午，被答辩人方负责人赵**与云**分局的王**警官一起来到答辩人所下榻的云西宾馆，我们最终得到赵**口头许诺，要给我方其他补偿，他让答辩人先开工拆迁，将来想办法用其他物品补偿亏损，亏多少补偿多少。正是在这种情形下，我们才开始对协议约定的其他两部分财产实施拆迁工作，然而对于赵**的补偿承诺，却迟迟没有得到兑现……。如果被答辩人认为答辩人履行钱款违约，其完全可以要求我们承担相应违约责任，但被答辩人对此从未提说。2011年8月22日，被答辩人方负责人赵**在接受法庭调查时尚且讲到“对方一共已给付我方260万元，合同在履行中”。既然赵**2011年8月22日已经当庭认可，认为我方属于按约定履行合同，没有提出支付钱款违约的异议，现在再提说我们支付钱款不及时违约，实在无意义，这里不再赘述。2、答辩人在实施拆迁工作过程中，完全是在被答辩人方监督、允许、指导下进行的，没有任何违约行为。（1）、被答辩人在上诉书中提到，“处置资产的范围以《宛世纪正泰评报字（2010）第017号评估报告书》登记数量为准，不含基础水电设备等，设备及建筑构筑物的拆除义务应该有被上诉人来履行”，进而认为我方拆除了所谓的“基础水电设施”造成违约在先。答辩人认为，被答辩人的这一观点是明显不能成立的，一审判决对该部分的评理是准确恰当的。因为，对于被答辩人在庭审中出示的《宛世纪正泰评报字（2010）第017号评估报告书》，其中关于“基础水电”的价格评估表在一开始被答辩人就未交给答辩人。并且我们认为：用来加工苯酐的设备及建筑构筑物应该包含与机器相配套的一切设施。该车间的所有电缆、电缆架、水泵等均属于设备的一部分，不能认定为一般“基础水电设备”，属于协议约定应当交付对象。配电房钥匙由被答辩人方掌管，我们实施拆除作业时被答辩人方一直有员工在现场监督，不经被答辩人允许，我方是没法进入配电房的，更谈不上拆迁。再者，如果不可以拆除，根据善意原则，被答辩人有义务及时制止，否则对被答辩人目睹并允许的行为而造成的损失，完全应该自己承担。所以，答辩人认为，我们拆除处理相应设备不存在任何违约行为。（2）、我们把拆迁义务交给第三方实施，被答辩人明知且同意，其收取第三方有保证金，况且双方并无约定不可以这么做。3、关于答辩人未拆除遗留建筑物、运送剩余垃圾的行为，是为保护自己利益，对不安抗辩权的行使，不构成违约。2011年8月8日，原告见到双方协议完全履行无望，遂对被告违约行为向南**民法院提起诉讼，要求被告支付违约金，并主张终止双方之间的协议。

答辩人认为，根据《合同法》第67条之规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。同法68条规定，应当先履行债务的当事人，丧失商业信誉的，后履行者可以中止履行合同。根据《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。在本案中，被答辩人在双方协议签订后第8天，就故意将合同标的物主要部分设备以40万元价格恶意转卖给第三人，并空头许诺给我们补偿，但到头来什么补偿也没有，给我们可得利益造成巨大损失，鉴于被答辩人严重丧失商业信誉，继续履行合同将会让答辩人的损失继续扩大，协议约定在结束阶段。让我方拆除遗留建筑物、运送剩余垃圾这一义务，完全不应该再履行。

二、一审关于违约金的计算方法是合理的。根据《中华人民共和国合同法》第112条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。《合同法》第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第15条规定，出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第52条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。《中华人民共和国合同法》第124条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第29条规定，当事人主张约定的违约金过高，应予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，答辩人与被答辩人双方签订协议时，协议书是被答辩人方一手制作的，出于对被答辩人的信任，答辩人一个字都没有更改，违约金200万元也是对方约定的，现在由于被答辩人的故意违约，给答辩人造成极大的经济损失，我们在起诉时没有提起赔偿损失的请求，主要考虑到诉讼费承担太大，无力支付，实际上我们认为自己的损失达150万之多。对于被答辩人来讲，其没有任何经济损失，相反却从中谋取不可告人的私利。本案合同标的额为300万元，根据被答辩人提供的《宛世纪正泰评报字（2010）第017号评估报告书》，分子筛设备占全部设备价值的21．18％，由于被答辩人的过错，造成合同总标的额的21．18％无法履行，故一审按照300万×21．18％=63．54万元对被答辩人来说是相对照顾的，要不然就应该按照200万计算，况且本案是经南召县**委员会集体讨论决定的审判结果。鉴于时间和经济能力有限，我们对该违约金的认定予以认可，故而对本案一审判决未再次提起上诉。

本院认为

根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、哪一方当事人违约在先？二、原判按照违约比例计算违约金是否适当？三、反诉请求是否有事实和法律依据支持？

二审中，各方当事人均未提供新的证据。

本院经审理查明的事实同一审。

本院认为，双方当事人对其所签订的买卖合同的真实性、合法性及合同效力不持异议，均应全面诚实履行各自的合同义务。上诉人作为出卖人，交付标的物是其主要义务，但在合同履行过程中，将价格分子筛设备又出卖并交付给他人，构成违约，应承担违约责任，因违约部分占合同总标的的比例较少，陈**请求支付200万元违约金，明显偏高，原审酌定按违约部分占合同总标的比例调整违约金数额，符合公平公正的原则，但总额以合同总标的额300万元为基数不妥，应以违约金总额200万元基数计算违约金为423600元。因分子筛设备的评估价为462450元，上诉人仅以40万元价格出卖，由此给陈**造成的损失62450元，应由上诉人赔偿。因上诉人违约在先，陈**没有支付分子筛部分价款及完全清理拆除垃圾，属于行使不安抗辩权的行为，并不构成违约，上诉人据此请求陈**支付违约金的理由，不能成立。但陈**在上诉人支付违约金、赔偿损失并免除分子筛部分价款后，应继续履行其清理拆除垃圾的义务。陈**没有请求解除合同，原审超越原告请求，判决解除合同，进而免除陈**的合同义务，显属不妥，本院予以纠正。上诉人另称，陈**超出合同范围，多拆除了其基础水电设施，请求赔偿损失50万元，因其没有提供充分有效的证据予以证明，本院不予支持。原判认定事实清楚，但适用法律有不当之处，导致判决错误，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销南召县人民法院（2014）南召民初字第35号民事判决。

二、河南奇春**南召项目部于本判决生效后30日内支付给陈**违约金及赔偿款486050元，陈**在同期内将拆除垃圾清理完毕。

三、驳回陈**和河南奇**有限公司南召项目部的其他诉讼请求。

一审案件受理费22800元，反诉费11400元，二审案件受理费9120元，由陈**负担16680元，河南奇春**南召项目部负担26640元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月十二日