上诉**工学院与被上诉人曹**为工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉**工学院与被上诉人曹**为工程合同纠纷一案，不服宛城区人民法院（2014）宛民初字第2515号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉**工学院的委托代理人郭**、被上诉人曹**的委托代理人李*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：被告南**学院委托南阳建设工程招标代理中心，对南**学院园林绿化工程进行招投标。2011年8月3日，鄢陵县**程有限公司中标，2011年8月13日，被告向原告提供《南**学院梦溪湖园林绿化工程合同书》，原告以委托代理人身份在《南**学院梦溪湖园林绿化工程合同书》上签字，并以项目负责人身份组织施工，合同约定了工程适用标准、规范和图纸，双方的权利和义务、工期、工程变更、质量与验收、安全、工程结算、合同价款支付、违约索赔等，并明确约定材料设备供应由承包人采购，但各类石材、庭院灯等主要材料由发包人考察认质认价。合同签订后，原告开始垫资组织施工。被告对不同的施工部位分别提供图纸，没有向原告提供完整的设计图纸。在施工过程中，被告对部分施工任务进行变更并出具了变更签证，对石材、景石、庭院灯等进行认质认价。由于施工期间为汛期，阴雨天气较多，被告签字同意顺延工期。另经双方同意，苗木绿化施工由被告摘项，另行组织施工。工程竣工后，2011年12月26日，原告提出《竣工申请报告》，被告即投入使用，并组织各部门予以验收，但没有出具验收报告。原告计算的工程造价为5748001.13元，被告计算的工程造价为3187409.95元。被告分两次向原告付款220.3万元，下余款项至今未付。本院依原告申请，委托河南精**有限公司对南**学院梦溪湖园林绿化工程予以鉴定，鉴定结果为：1、竣工图及签证部分的工程造价为4479375.58元；2、签证手续不齐部分的工程造价为94606.28元。鄢陵县**有限公司明确该工程由原告负责组织施工，权利义务均有原告承担，原、被告均予以认可。

一审法院认为

原审认为，第一、鄢陵县**程有限公司与被告**学院签订的《南阳**溪湖园林绿化工程合同书》，系双方真实意思表示，为有效合同。第二、合同签订后，原告依约垫资施工，被告应按合同约定支付工程款，拒不支付，属违约行为，原告要求被告支付下欠工程款，理由正当，证据充分，应予支持。第三、工程竣工后，原告提交了竣工验收申请，被告也进行了验收，但没有出具验收报告并且将工程投入使用，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，应当认定工程质量合格。第四、合同书中约定：“对于工程款结算为按发包人提供的施工图纸，发包人签发的书面工程变更通知单、施工过程中的工程签证所完成的且经验收合格的工作内容计量，执行《河南园林绿化工程定额》08版及《安装工程定额》08版和附件的相关内容计价（主要材料发包人认质认价，水泥、沙、石子及钢筋等执行施工期间南阳市定额站发布价），再扣除承包人投标时的优惠承诺20%，并经发包方有关部门审计后的价款进行工程最终决算；工程及计价若有争议，可委托有资质的审计部门审计结算”。对此约定原告称此优惠承诺20%为利润优惠20%，不是总造价优惠20%，若按总造价让利，低于成本价应属无效约定，工程合同为被告提供的格式合同，签订时没有仔细研读，真实意思是利润优惠20%。被告辩称应当按总造价优惠20%，根据被告庭后提供的投标书：“按照招标文件中的条款和要求，提供服务，投标优惠率为20%”。此优惠率应当为利润优惠，因为根据双方签订的工程合同约定，工程造价执行《河南园林绿化工程定额》08版及《安装工程定额》08版和附件的相关内容计价（主要材料发包人认质认价，水泥、沙、石子及钢筋等执行施工期间南阳市定额站发布价），定额文件明确规定及被告认可，定额中的规费、文明措施费、安全施工费等是不允许让利的，认质认价材料是需要被告认定质量并认定价格，再让利20%明显低于成本价，低于成本价中标也违反《中华人民共和国招投标法》第33条之规定，按总造价让利不是双方的真实意思表示，应认定为是利润优惠20%。第五、被告辩称，延期交工应当按10%扣除工程款。根据原告提供的证据及被告认可的签字可知，合同虽然约定工程2011年9月23日竣工，实际竣工为2011年12月26日，但是被告认可天气原因顺延34天，被告工程变更延期49天，认质认价延期18天，原工期42天，综合天数141天，实际施工为136天，不存在延期交付问题，因此，对其辩称，本院不予支持。第六、关于工程造价问题。双方对鉴定报告均予以认可，本院予以确认。对于签证不齐的工程造价，被告称没有签证不予认可，但工程量真实存在，被告在竣工图上签有字，相当于认可了工程量，因此本院予以支持。第七、原告要求被告支付交叉施工及交工后损害修复费用，因没有被告签字认可，本院不予支持。第八、关于利息问题。双方在施工合同中没有约定，原告以全额垫资为由要求从垫资时计付利息，本院不予支持，但双方合同约定全部工作内容完成后，发包人支付承包人合同总额的50%，验收合格后，支付合同总额的45%。被告实际支付220.3万元，双方认可的鉴定报告造价为4479375.58元，证明被告清楚实际工程造价并也按照按50%支付，但被告不出具验收报告，且未按施工合同约定在合理时间内进行工程最终决算，应当按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日”。因此本案工程款利息应当从工程交付之日（2011年12月26日）计付利息。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条之规定判决如下：1、被告**学院应于本判决生效后十日内支付原告曹**工程款2276375.58元，并自2011年12月26日起按中**银行同期贷款利率计付利息至款付清之日止。2、驳回原告曹**其它诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35161元，由原告曹**负担10150元，由被告**学院负担25011元。鉴定费48000元，由被告**学院负担。

上诉人诉称

南阳理工学院上诉称：1、20%为工程利润的让利是原审法院主观臆断，合同约定是工程总造价的20%优惠。2、被上诉人工程的延期事实上是存在的，原审法院予以否定没有道理，被上诉人依照合同的约定超期52天。3、审计鉴定费不应由上诉人承担。

被上诉人辩称

曹**答辩称：1、让利20%是违法的，被上诉人承包的是绿化工程，而让做的是硬化工程，同时文明费、施工安全费等按法律规定是不能让利的。2、所延误的工期责任在上诉人，让校外人阻拦施工，既不提供图纸，还大量变更合同，修建的东西来回变更而没有给变更施工的期限。3、施工完毕后一直不给验收签字，审计费应由败诉方承担。

本院认为

根据双方的诉辩意见，确定本案的争议焦点为：1、20%的让利是否是工程总造价的优惠让利。2、延期交付的责任是否在被上诉人。3、上诉人是否应当承担审计鉴定费用。双方对争议焦点均无异议和补充。

二审中双方均未提交新的证据。

二审查明的事实与原审一致。

本院认为，1、20%的让利是否是工程总造价的优惠让利问题，根据双方签订的工程合同约定，工程造价执行《河南园林绿化工程定额》08版及《安装工程定额》08版和附件的相关内容计价，定额文件明确规定定额中的规费、文明措施费、安全施工费等是不允许让利的，认质认价材料是需要上诉人认定质量并认定价格，再让利20%明显低于成本价，而低于成本价中标违反《中华人民共和国招投标法》第33条之规定，按总造价让利不是双方的真实意思表示，也违反法律的规定，原审认定为工程利润的让利并无不当。2、延期交付的责任问题，合同虽然约定工程2011年9月23日竣工，实际竣工为2011年12月26日，但是上诉人认可天气原因顺延34天，而上诉人工程变更也需合理顺延，同时合同明确约定材料设备供应由承包人采购，但各类石材、庭院灯等主要材料由发包人考察认质认价，认质认价延期18天，不存在因被上诉人的责任而延期交付问题。上诉人诉称责任在被上诉人与事实不符。3、工程竣工后，被上诉人了提出《竣工申请报告》，上诉人组织各部门予以验收，但没有出具验收报告即投入使用。上诉人支付了部分工程款后下余款项至今未付。原审法院依被上诉人申请，委托河南精**有限公司对南阳**溪湖园林绿化工程予以鉴定并由此产生的鉴定费由上诉人承担并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其诉讼请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11894元由上诉人南阳理工学院承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十日