上诉人张**因与上诉人邢计划、刘*才提供劳务者受害责任纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因与上诉人邢**、刘*才提供劳务者受害责任纠纷一案，于2015年5月12日向睢**法院提起诉讼，请求判令被告邢**赔偿原告各项损失共计128170.18元，庭审时变更为144920.18元。邢**于2015年7月14日向睢**法院申请追加刘*才为本案诉讼第三人参加诉讼，该院于2015年7月24日追加刘*才为本案诉讼第三人参加诉讼。睢**法院于2015年10月21日作出（2015）睢民初字第1019号民事判决，张**、邢**、刘*才均不服，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月15日在本院第六审判庭公开开庭审理了本案，上诉人张**之委托代理人田**，上诉人邢**及其委托代理人聂**、路丰梅，上诉人刘*才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，原告时常随车装卸水泥，装卸费依当时行情。被告邢计划在有卸车的活时，就与原告等人联系。2014年8月15日早上，被告有一货车水泥要卖给宁陵**预制板厂，邢计划找到张**去卸货，张**又找到原告一起乘坐被告货车到宁陵**预制板厂为被告卸水泥。诉讼第三人刘**驾驶机动三轮车路过预制板厂要买水泥，被告邢计划同意卖给刘**水泥。后刘**将其机动三轮车停到被告邢计划货车后，张**站在被告水泥车上卸水泥，原告站在刘**机动三轮车上接水泥并负责把水泥放到三轮车上。原告在接第三袋水泥时机动三轮车发生移动，致使原告从三轮车上摔下。后刘**将原告先后送到宁陵县阳驿乡卫生院、宁**民医院治疗，原告被诊断为颅脑损伤，住院治疗14天，共花医疗费18709.43元。后经法医鉴定，原告构成九级伤残，原告支出鉴定费700元。依当时行情每吨水泥卸车费8元，由被告支付卸车费。另确认，原告为非农业户口，其父张**，1934年10月5日出生；其母赵**，1932年1月19日出生，原告有兄妹五人。

一审法院认为

原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，本案中卸水泥是原告和张**完成的，原告作为劳动者应当预见到其站在刘*才机动三轮车上接水泥易发生危险，原告对此事故的发生存在过错，其应负与自身过错相应的责任；被告邢计划作为原告等卸车工为其卸货的接受者，没有提供劳动安全防护工具，也没有充分监督原告等人卸货的安全情况，对此事故的发生应负一定责任；诉讼第三人刘*才因原告站在其机动三轮车上接水泥，易发生危险，且原告站在其机动三轮车上接水泥过程中，其机动三轮车发生了晃动，导致原告从其三轮车上摔下，因此其应承担相应的赔偿责任。根据原、被告及诉讼第三人在本事故中的过错大小，酌定原告应自负其损失的45％，被告邢计划应承担原告损失的25％，诉讼第三人刘*才应承担原告损失的30％。原告的合理损失是：1、医疗费18709.43元；2、护理费50元／天×14天=700元；3、住院伙食补助费30元／天×14天=420元；4、营养费10元／天×14天=140元；5、残疾赔偿金24391.45元／年×19年×20％=92687.51元；6、鉴定费700元；7、被扶养人生活费6438.12元／年×5年×2人×20％÷5人=2575.24元；8、交通费酌定200元，上述费用共计116132.18元。对于原告主张精神抚慰金费11000元，根据原告的伤残等级酌定原告的精神抚慰金5000元，被告和诉讼第三人应各自负担原告的精神抚慰金2000元、3000元。被告邢计划应赔偿原告116132.18元×25％＋2000元=31033.04元，诉讼第三人刘*才应赔偿原告116132.18元×30％＋3000元=37839.65元。对于原告主张的误工费，因原告发生事故时已超过60周岁，不予支持。对于原告主张的护理费要求按照67元／天计算，不符合法律规定，酌定按照50元／天计算。对于原告主张的交通费1000元，根据原告在宁**民医院住院治疗及原告家人为照顾原告，实际也支出了一定的交通费用，酌定原告的交通费200元。对于被告邢计划的抗辩理由，原告的损失应由诉讼第三人刘*才负担，其不应负担原告的损失，与本案事实及法律规定不符，不予采信。诉讼第三人刘*才辩称原告的损失应由被告负担，其不应负担原告的损失，因没有提供有效证据证明，亦不予采信。

原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告邢计划于判决生效后10日内赔偿原告张**各项损失共计31033.04元；二、诉讼第三人刘*才于判决生效后10日内赔偿原告张**各项损失共计37839、65元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2863元，由原告张**负担1363元，由被告邢计划负担550元，诉讼第三人刘*才负担750元。

上诉人诉称

张**不服原审判决，上诉称：1、上诉人受雇于并跟随邢计划提供卸车劳务，听从邢计划的指挥、安排，上诉人对在卸车时发生的损害没有任何过错，且即使有过错也是轻微过错，依法应由邢计划承担全部赔偿责任；2、上诉人虽然已经年满60周岁，但一直从事装卸车的劳务，靠自己的劳动能力取得收入，且上诉人正是在提供劳务过程中受伤，原审对上诉人主张的误工费不予支持错误；3、该事故不仅给上诉人带来身体上的伤害，同时给上诉人精神上造成极大的痛苦，原审仅支持5000元精神损害抚慰金偏低，不足以弥补上诉人的精神痛苦。请求撤销原判，在原审判决的基础上增加赔偿数额73942.49元。

邢计划不服原审判决，上诉称：虽然张**是跟随上诉人的货车给刘*才卸水泥，但刘*才驾驶的机动三轮车没有熄火，张**站在刘*才的车上，刘*才操作不慎导致车辆移动，将张**甩下车并造成伤害，且是由刘*才将张**送到医院进行的治疗。原审认定基本事实正确，但判决上诉人承担25％的责任过重，请求撤销原判第一项，改判上诉人赔偿张**损失的10％，即11613.22元。

刘*才不服原审判决，上诉称：1、在张**站在三轮车上接水泥时，上诉人已用砖将三轮车车轮掩住，虽可能晃动，但并未发生移动，有无利害关系人刘**、宋宪法可以证实，原审认定三轮车发生移动致使张**从车上摔下致伤错误；2、上诉人并非水泥经销商，而是临时遇到邢计划购买水泥自用，上诉人已经尽到了足够的安全注意义务。邢计划不遵守安全操作规范，没有先将水泥卸到地上再装到上诉人车里，而是安排张**将水泥由货车直接卸到三轮车上，没有考虑水泥的冲力，加之张**年老体弱，才导致张**从车上摔下。原审划分责任错误，判决上诉人承担30％的责任没有事实及法律依据，请求撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。

被上诉人辩称

张**、邢**、刘*才均未提交书面答辩意见。

本院认为

根据各方当事人的诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：1、对张**的损害后果各方当事人应如何承担责任，原审对责任比例的划分是否适当；2、张**请求支持误工费有无依据，原审支持其5000元精神损害抚慰金是否偏低。

各方当事人对本院归纳的焦点没有异议。二审中均未提交新的证据。

本院认为，张**在一、二审中请求的均是由邢**承担全部赔偿责任，原审法院追加刘**作为第三人参加诉讼后判决刘**承担对张**的赔偿责任，超出了张**诉讼请求的范围。同时，《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”邢**对张**是在为其提供劳务时受伤以及由邢**为张**发放报酬没有异议，因此，张**作为受到人身损害的雇员，可以选择向雇主邢**主张权利，邢**作为雇主在承担责任后可以再向实际侵权人进行追偿。因此，原审判决刘**在本案承担赔偿责任超出了张**在一审的诉讼请求，应予纠正。

《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张**是在为邢计划提供劳务过程中受到伤害，邢计划没有尽到足够的安全保障义务，存在过错，应承担相应的赔偿责任；张**在明知没有相关安全条件的情况下仍从事劳务，且未尽到相应的安全注意义务，也应承担一定的责任。结合双方的过错程度以及本案实际，以邢计划承担60％的赔偿责任为宜，剩余40％的责任由张**自己承担。

张**的损伤经鉴定构成九级伤残，原审根据其伤残程度，并结合当地平均生活水平，支持张**5000元精神损害抚慰金较为适宜。张**在事故发生时已经年满61周岁，且未提交在事故发生前相对固定地从事有偿劳务的相关证据，因此其主张误工费证据不足，原审未予支持并无不当。

综上，原审认定张**的损失数额正确，但判决刘*才承担责任错误，且责任比例划分不当，应予纠正。邢计划应赔偿张**各项损失74679.31元（116132.18元×60％＋5000元）。依照《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持睢县人民法院（2015）睢民初字第1019号民事判决第三项，即：“三、驳回原告的其他诉讼请求”。

二、撤销睢县人民法院（2015）睢民初字第1019号民事判决第一、二项，即：“一、被告邢计划于判决生效后10日内赔偿原告张**各项损失共计31033.04元；二、诉讼第三人刘*才于判决生效后10日内赔偿原告张**各项损失共计37839.65元。”

三、邢计划于本判决生效之日起十日内赔偿张**医疗费等各项损失共计74679.31元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2863元，二审案件受理费2680元，共计5543元，由张**负担2217元，邢计划负担3326元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十一日