原告**服务公司与被告南阳三**有限公司、第三人南阳市**有限公司、第三人南阳市**有限公司为合同纠纷一案发回重审民事判决书

审理经过

原告**服务公司（以下简称饮食服务公司）与被告南阳三**有限公司（以下简称三**司）、第三人南阳市**有限公司（以下简称德**司）、第三人南阳市**有限公司（以下简称双**司）为合同纠纷一案，原告饮食服务公司于2010年12月3日向本院提起诉讼，经本院依法审理并作出（2011）方民商初字第47号民事判决书，第三人德**司不服该判决，在法定上诉期间内向南阳**民法院提起上诉，南阳**民法院审理后认为原判认定事实不清，证据不足，撤销了（2011）方民商初字第47号民事判决，发回本院重新审理，本院重审中，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告饮食服务公司的委托代理人牛金芝，第三人德**司、双**司的共同委托代理人文宗兴到庭参加诉讼，被告三**司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告饮食服务公司诉称：2009年，根据顺城三期工程旧城改造项目需要，经方**县委、县政府、县计委、县规划局、县土地局和县房屋拆迁主管部门批准，由被告南阳三**有限公司方城项目部拆迁原告位于城关镇释之路东段北侧的房屋（原潘河宾馆）。在县有关部门的主持参与下，经原、被告双方友好协商，双方于2009年4月15日达成拆迁补偿协议。协议约定：被告付给原告拆迁补偿款共计180万元，合同签订后三日内付给原告补偿费用50万元，原告进入房屋搬迁，原告搬迁完毕后，被告再付给原告拆迁补偿费用70万元，该拆迁物在正常拆迁完毕后，被告将下余补偿款十日内全部付给原告。如果被告不按合同约定向原告支付拆迁补偿费用，每逾期一天，被告按所欠原告拆迁补偿费款额的日万分之五违约金付给原告，作为对原告的经济赔偿。合同签订后，原告依约履行了自己的义务，被告仅按约履行了第一批给付义务，余款经原告多方催促，截止2010年8月24日共支付补偿款134万元，加上被告垫付承租户内装修补助款93444元，共付款1433444元，余款366556元被告以种种理由推辞拒绝支付。原告起诉请求判令被告：1、即时支付拖欠拆迁补偿款366556元；2、支付违约金83906.2元（2010年1月1日至2010年11月10日按日万分之五）；3、2010年11月10日以后的违约金仍按日万分之五计算至款清。

原告饮食服务公司为支持其诉讼请求及理由的成立，向法庭提交的主要证据材料有：

、2009年4月15日，房屋拆迁补偿合同书；（2）、付款凭证六份；（3）、方规建办（2009）01号、方**（2008）21号文件各一份；（4）、2009年5月22日，对账清单一份。以上证据拟证明：1、拆迁补偿协议的另外一方是被告三**司；2、被告三**司共支付拆迁补偿款1433444元，下余366566元至今未付；3、按拆迁合同第五条约定，被告应按拖欠原告拆迁补偿款日万分之五向原告支付违约金。

被告辩称

被告三**司未到庭，无答辩，亦未向法庭提供证据。

第三人德**司、双**司辩称：1、拆迁协议的实际签订人及履行人是德**司，三**司已退出开发，故案件的处理结果与德**司有直接利害关系。原告所诉支付数额不对，实际已付180余万，原告履行义务不实，拆迁至今未彻底完成。双**司系顺城三期旧城改造项目的拆迁人，且系合伙开发公司之一，案件的处理结果与双**司有利害关系；2、三**司方城项目部是双**司、华隆镁盐和三**司成立的合作开发方城碧水鑫苑项目时设立的临时机构，而非三**司的下属部门；3、2008年8月13日三**司已彻底退出该项目，且在以后也未再进入，也未投入分文款项，原告饮食公司和三**司方城项目部是德**司的行为，而非三**司行为，故该拆迁补偿协议的相对人是德**司，德**司是权利义务的相对人；4、针对该拆迁补偿协议，德**司已超额履行了义务，支付了拆迁补偿款180.5万元，现有票据可查的是176.76万元；5、由于原告未履行合同义务，导致德**司蒙受巨额的经济损失，故原告应承担合同的违约责任，即按德**司已履行拆迁补偿款180.5万元的金额支付日万分之五的违约责任；5、第三人申请法院依法调取马中海、马大*、金**等潘河宾馆的承包户收到拆迁补偿款的金额。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉请。

第三人德**司、双**司为支持其答辩意见的成立，向法庭提交的主要证据材料有：

（1）、2008年8月13日，关于方城县顺城三期工程合作开发事宜的补充协议；（2）、2008年6月28日，联合开发方城县顺城小区“碧水鑫苑”合同书；（3）、单据10份，合款267600元；（4）、2009年6月9日，通知一份；（5）、2009年6月23日，搬迁安置补偿协议书一份；（6）、2008年11月3日，备忘录一份；（7）、方城县发展和改革委员会方发改（2010）73号文件一份；（8）、德源公**务公司拆迁补偿费一览表及凭证；（9）、2007年9月13日，双**司对三**司的通知一份；（10）、房屋拆迁许可证一份；（11）、建设用地规划许可证一份；（12）、河南**民法院（2014）豫**三终46号民事判决书一份。以上证据材料拟证明：1、三**司已于2008年8月13日彻底退出，其不可能在2009年4月15日再与原告签订拆迁补偿协议；2、德**司是合同的相对人。

本院根据原告与第三人的诉辩意见、举证质证、庭审调查，确认以下法律事实：方城县顺城小区“碧水鑫苑”建设项目系方城**委员会招商引资的旧城改造项目，方城县人民政府为加快顺城三期旧城改造项目的实施进程，成立了方城县顺城三期旧城改造建设指挥部，田**、张**均为指挥部成员；2006年12月20日，第三人双**司在方城**委员会对其关于对南阳市**有限公司顺城小区开发建设立项报告批复后，授权芦**全权负责该项目的经营管理；2006年12月23日，芦**以第三人双**司名义与三**司签订了《方城顺城小区“碧水鑫苑”项目联合开发合同书》，合同约定：“方城县顺城小区“碧水鑫苑”项目有双**司作为项目开发商，三**司作为投资方合作对该项目进行联合开发。…”；2007年元月16日，三**司与方城县**责任公司签订合作协议一份，约定：“三**司占项目总投资51%，方城县**责任公司占项目总投资49%，共同出资完成方城“碧水鑫苑”项目的开发建设。…”；同日，三**司与方城县**责任公司、芦**签订了《关于合作开发方城县顺城小区“碧水鑫苑”项目的合同书》，合同约定：“三方基于双**司与三**司之前签订的联合开发合同的内容，决定共同投资联合开发该项目。…”；2008年8月13日，三**司与方城县**责任公司签订了《关于方城县顺城三期工程合作开发事宜的补充协议》，约定：“三**司由于经营和开发方向调整，退出合作，对该项目不再投资。…”；2008年10月30日，双**司与德**司签订协议书一份，协议约定：“基于《方城顺城小区“碧水鑫苑”项目联合开发合同书》、《关于合作开发方城县顺城小区“碧水鑫苑”项目的合同书》、《关于方城县顺城三期工程合作开发事宜的补充协议》内容，经协商约定：三**司与双**司签订的联合开发合同中，三**司在合同中约定的所有权利义务均转让给德**司享有和承担。…”；2008年11月3日，方城县**责任公司与德**司签订备忘录一份，该备忘录显示：“由于华**司不具备开发房地产资质，经华**司与德**司协商达成共识，备忘如下：华**司同意德**司与双**司2008年6月28日签订的《联合开发方城县顺城小区“碧水鑫苑”项目合同书》，自愿退出该项目。…”。南阳三**有限公司方城项目部未进行工商登记；2009年4月15日，原**公司作为被拆迁人，与南阳三**有限公司方城项目部签订《房屋拆迁补偿合同书》一份，合同主要内容如下：“拆迁人：南阳三**有限公司方城项目部（以下简称甲方）被拆迁人：河南省**务公司（以下简称乙方）根据顺城三期工程旧城改造项目需要，经方**计委、县规划局、土地局和房屋拆迁主管部门批准，拆迁乙方现有房屋。为了明确甲、乙双方的权利和义务，保证拆迁工作顺利进行，经甲、乙双方友好协商，特订立本合同、供甲、乙双方共同恪守。一、拆迁状况……。二、搬迁期限自甲、乙双方签订合同之日起，乙方将《房屋所有权证》和《土地使用权证》交给甲方，并在甲、乙双方合同约定的搬迁期限内，即：自2009年4月15日至2009年4月25日。10天内将已搬空的房屋交给甲方拆除。乙方被拆迁的房屋、土地、附属物等所有权、使用权归甲方所有。三、双方责任l、甲方责任：甲方必须按本协议约定的期限内，按照本协议约定，将拆迁补偿款足额汇入乙方所指定的账户；2、乙方责任：乙方必须在本协议约定的期限内完成搬迁，不得妨碍甲方工作人员拆迁工作的正常开展。四、补偿与安置本次拆迁补偿实行货币补偿办法。l、甲方按照方政（2007）57号文件规定并参照方城县**房地产估价事务所2008年12月11日对该楼进行了房地产价值评估．并出具了宛方评「2008」-060号《房地产估价报告》及方规建办「2009」01号文件意见，甲方付给乙方拆迁补偿费共计壹佰捌拾万元。其中房屋补偿费和土地使用权补偿费合计1074808元，经营性房屋停产停业补助费80443元，搬迁补助费4827元，房屋装饰、装修费共120000元，附属物及其它101795元（详见清单），经甲、乙双方协商另增加其它所有不可预见性的拆迁补偿款418127元；2、补偿费结算办法：补偿费用支付办法实行分期付款：合同签订后三日内（除节假日不计算在内）甲方付给乙方补偿费用50万元，乙方进入房屋搬迁。乙方搬迁完毕后，甲方再付给乙方拆迁补偿费用70万元。该拆迁物在正常拆迁完毕后，甲方将下余补偿款十日内全部付给乙方。五、违约责任1、甲方若不按本合同约定向乙方支付拆迁补偿费用，每逾期一天，甲方按所欠乙方拆迁补偿费款额的日万分之五违约金付给乙方，作为对乙方的经济赔偿；2、乙方若不按本合同约定完成搬迁，并向甲方交房，延误甲方项目正常开工建设，甲方有权申请房屋拆迁主管部门对乙方限期搬迁。如逾期仍不搬迁，每逾一日，乙方向甲方支付甲方向乙方已交总补偿费用的日万分之五违约金，作为乙方对甲方的经济补偿；3、乙方如遇阴雨天或其他不可抗力原因，不能按本合同约定完成搬迁，经甲、乙双方协商同意，乙方可顺延搬迁时间，并在甲、乙双方协商同意约定时间内搬迁完毕。六、其他l、本合同经甲、乙双方代表签字后生效；2、甲、乙双方在履行本合同时如发生纠纷，双方首先派代表协商解决，协商解决无果，由有关机关调解或向人民法院起诉解决；3、本合同中若有不尽事宜，甲乙双方协商同意，另行签订补充合同。补充合同与本合同具有同等法律效力；4、本合同一式三份，甲、乙双方各一份，报房屋拆迁主管部门备份一份。甲方：南阳三**有限公司方城项目部（公章）乙方：方城**务公司（公章）代表李**见证方：方城县拆迁补偿安置办公室张**备注：若在拆迁过程中出现不可预见性情况，由拆迁指挥部负责协调解决。代表：田**张**（签名）二00九年四月十五日。”合同签订后，原告进行搬迁，2009年7月2日，原告收到方城县公证处通过建行的汇款500000元，该款系以三**司与双**司的名义于2009年4月29日提存于方城县公证处的拆迁补偿费。2009年7月6日，原告收到以艾**为汇款人的汇款300000元；2009年7月4日，原告收到德**司通过工商行的汇款200000元；2010年4月22日，原告收到德**司的汇款200000元；2010年8月16日，原告收到拆迁补偿款100000元；2010年8月24日，原告收到拆迁补偿款40000元（该两笔款原告出具收据时显示为收到三**司款）。以上六笔共计1340000元。原**公司于2010年12月3日诉至本院，请求判令被告三**司：1、即时支付拖欠拆迁补偿款366556元；2、支付违约金83906.2元（2010年1月1日至2010年11月10日按日万分之五）；3、2010年11月10日以后的违约金仍按日万分之五计算至款清。原审中，第三人德**司、双**司以本案处理结果与其有利害关系为由，请求参加本案诉讼。

本院查明

另查明：一、2009年5月22日，经原告与潘河宾馆原承包人马**协商对账，原告同意原潘河宾馆装修评估价款119999元中26555元归原告所有，剩余93444元（119999—26555）归马**所有，由马**与拆迁方协商补偿事宜；2009年6月9日，原告饮食服务公司向马**发出通知一份，要求马**按照2009年5月22日与原告所签协议（对账清单）与拆迁指挥部协商相关事宜。2009年6月15日，田**代表方城县政府顺城三期工程指挥部与金**签订拆迁补偿协议一份，方城县政府顺城三期工程指挥部补偿金**装修费等所有损失10万元；2009年6月23日，田**代表方城县政府顺城三期工程指挥部与马**签订搬迁安置补偿协议书一份，方城县政府顺城三期工程指挥部一次性补偿马**等装修费、房屋修建等所有损失36万元，其中16万元系马**自建操作间损失费用补偿，该两笔款均系艾**支付。

二、被告三**司于2011年11月21日以德**司为被告，以芦**、方城县**有限公司、方城县**责任公司为第三人向南阳**民法院提起诉讼，请求南阳**民法院判令德**司和方城县**责任公司支付其方城县碧水鑫苑项目利润并赔偿损失1000万元，南阳**民法院作出（2012）南民商初字第06号民事判决，三**司不服该判决，向河南**民法院提起上诉，河南**民法院作出（2012）豫**三终字第122号民事裁定，将该案发还重审。南阳**民法院重审中，三**司变更诉讼请求为：1、德**司将碧水鑫苑项目交还给三**司开发；2、德**司支付三**司前期投资利润1000万元。南阳**民法院经审理作出（2013）南民二初字第2号民事判决，三**司、德**司、芦**均不服，再次向河南**民法院提起上诉，河南**民法院审理后对三**司要求德**司将碧水鑫苑项目交还给三**司开发的诉请认为：2008年8月13日三**司与方城县**责任公司签订的“关于方城县顺城三期工程合作开发事宜的补充协议”（该协议约定三**司从方城县顺城三期“碧水鑫苑”项目工程合作开发中退出）为有效协议，三**司不再是“碧水鑫苑”项目合作开发方，并作出（2014）豫**三终字第46号民事判决，撤销了南阳**民法院经审理作出（2013）南民二初字第2号民事判决，驳回三**司的诉请。

三、德**司成立于2008年6月，经营范围为房地产开发，法定代表人艾**。方城**革委员会于2010年7月29日，以方发改（2010）73号文件，核准德**司关于顺城小区三期旧城改造开发建设项目的立项报告。本案涉及的拆迁物原潘河宾馆，属顺城小区三期工程旧城改造开发建设项目。

本院依据第三人德**司申请，依法对田**、马**就德**司支付方城县**潘河宾馆拆迁补偿费情况进行调查了解，出示询问笔录两份。

本院认为

基于上述事实，本院认为：第三人德**司在南**公司退出方城县顺城三期“碧水鑫苑”项目工程合作开发后，以南阳三**有限公司方城项目部名义与原告签订的《房屋拆迁补偿合同书》实质上德**司与原告之间的合同，意思表示真实，内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，原、被告均应按合同约定履行义务。合同签订后，原告按合同约定履行搬迁义务，德**司未按合同约定履行给付款义务，应承担继续履行义务和违约责任。一、继续履行责任：截止2010年8月24日，以德**司、艾**等名义直接支付给原告1340000元，德**司法人代表艾**通过方城县政府顺城三期工程指挥部支付给原潘河宾馆承租户给马**拆迁补偿费20万元，金自宇10万元，原告对支付给马**的拆迁补偿费认可93444元，其余部分及支付金自宇的拆迁补偿费不予认可，根据《房屋拆迁补偿合同书》第四条第一款约定，应支付原告的拆迁补偿费共计180万元，其中包含不可预见性的拆迁补偿款418127元，且2009年5月22日原告与潘河宾馆原承包人马**对账清单明确原潘河宾馆装修评估价款119999元中93444元（119999—26555）归马**所有，并明确由马**与拆迁方协商补偿事宜，原告据以主张权利的主要证据《房屋拆迁补偿合同书》亦注明“若在拆迁过程中出现不可预见性情况，由拆迁指挥部负责协调解决”，故该30万元应属《房屋拆迁补偿合同书》中的合同价款，南阳三**有限公司方城项目部还应支付原告拆迁补偿款180万元-134万元-30万元=16万元。第三人德**司支付马**的另16万元系对马**自建操作间的补偿，不属《房屋拆迁补偿合同书》中的合同价款；二、违约责任：根据《房屋拆迁补偿合同书》第四条第二款，第五条的约定，结合原告关于违约金的诉请，乙方搬迁完毕后，甲方再付给乙方拆迁补偿费用70万元。该拆迁物在正常拆迁完毕后，甲方将下余款十日内全部付给乙方。因原告未提供证据证实拆迁物拆迁完毕的具体时间，故应以德**司在先期支付够120万元补偿费的时间（止2009年7月4日，实支付共计130万元）视为原告拆迁物拆迁完毕的时间。故对原告主张违约金的计算时间应从拆迁物在拆迁完毕后10日，即2009年7月15日起算。2009年7月15日至2010年4月22日共计282天，该期间违约金：拖欠拆迁补偿款为50万×282天×0.0005=70500元；自2010年4月23日至2010年8月16日止，共计116天，该期间违约金为：拖欠拆迁补偿款为30万×116天×0.0005=17400元；自2010年8月17日至2010年8月24日止，共计8天，该期间违约金为：拖欠拆迁补偿款为20万×8天×0.0005=800元；自2010年8月25日至2010年11月10日止，共计78天，该期间违约金为：拖欠拆迁补偿款为16万×78天×0.0005=6240元。以上违约金共计：94940元。2010年11月11日以后的违约金以拖欠的拆迁补偿款16万元为基数按合同约定的日万分之五支付至款清；因三**司已于2008年8月13日与方城县**责任公司签订协议退出方城县顺城三期工程合作开发项目，且该协议效力已经（2014）豫**三终字第46号民事判决确认为有效协议，故原告要求由被告三**司承担继续履行下余拆迁补偿款义务和违约责任的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持；因《房屋拆迁补偿合同书》是第三人德**司以南阳三**有限公司方城项目部名义与原告签订，且前期拆迁补偿费用均系德**司支付，故德**司作为原潘河宾馆的实际拆迁人，应承担向原告继续履行下余拆迁补偿款义务和违约责任；第三人德**司关于其已全额履行拆迁补偿款的辩解证据不足，本院不予采信；第三人德**司答辩中称由于原告未履行按期拆迁义务，应对其已支付的拆迁补偿款180.5万元按日万分之五承担违约责任，在本院向其释明反诉的权利后，未在本院指定期间递交反诉状并预交反诉费。被告三**司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对当庭抗辩权利的自愿放弃。依据《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

裁判结果

第三人南阳市**有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告方城**务公司下余拆迁补偿款16万元及2010年11月10日以前的违约金94940元，并自2010年11月11日起仍按合同约定的日万分之五以拖欠的拆迁补偿款16万元为基数支付违约金至款清之日止。

驳回原告方城**务公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8057元，原告**服务公司负担4000元，第三人南阳市**有限公司负担4057元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二〇一六年二月十九日