上诉人兴固公司与被上诉人大新房地产公司建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人兴固公司因与被上诉人大新房地产公司建设工程合同纠纷一案，（2014）固民初字第1259号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人段*、被上诉人的法定代表人刘**及委托代理人焦建国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：原、被告于2004年10月9日签订《建设工程承包合同》一份，明确原告将固始城关光明路*瑞楼工程承包给被告，合同约定工期总日历天数为270天，工程价款为180万元，并约定工程款按工程进度分九个阶段支付，同时约定发包方（原告）不按时支付工程款按同期银行利息双倍支付，承包方提前一天完工发包方奖励承包方3000元，以此类推，从总造价款中增加，如推迟一天完工罚款3000元。合同生效后，被告方经王**手于2004年10月20日交押金10万元并由王**负责施工，有关工程款领取也由王**办理。2005年1月8日原告的书面形式下达开工通知，被告施工人王**在通知上签字，但王**不认可，原告从被告给原告税票时间是2004年12月16日和2005年2月25日及2005年5月28日三次（55万元）收款出票来支持自己主张。工程2006年12月28日竣工验收，工程质量为合格，被告副总经理周**代表承包方即施工单位参加验收并签名和加盖被告公司印章，王**也参加验收并签名。从2005年1月8日原告向被告发出开工通知及被告向原告出具领工程款税票时间至2006年12月28日验收工程合格，总天数为721天，按合同规定工程期为270天逾期451天（270天工期，从2005年1月8日至2005年10月3日），从原告支付工程款时间看截止2005年10月5日被告承包的工程仅完成工程量百分之七十，按合同约定时间，被告已违约，被告未提供工程为何超期的理由和依据。另查明，1、被告承包工程结算总工程款为2016854.40元，被告仅给原告出具55万元收款税票，下余1466854.4元未出具收款税票。2、原、被告及被告施工人王**之间工程合同纠纷已经本院（2012）固民初字第563号及（2013）信中法民终字第1250号判决书已确定并已生效。并明确合同义务（工程质量、工期延误及开具税票）应向被告兴固公司主张权利。上述事实，有原、被告签订的工程合同，被告给原告出具55万元工程款税票，开工通知书，工程竣工验收证书复印件，被告施工人王**领工程款收条，本院（2012）第563号和中院（2013）124号判决书，工程分段付款手续及双方当事人陈述等在卷佐证。

一审法院认为

原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案原、被告签订工程承包合同，依法成立，双方均应严格按合同约定履行各自的义务（合同其他争议已另案处理，并已生效）。但由于被告未按合同约定的总工期完成工程，依合同约定被告属违约。同时，被告未能提供工程延期的依据，故原告要求被告依合同支付违约金的理由成立，被告称原告主张违约金已超时效，但从被告将义务擅自转让给施工人王**时原告即主张权利，故被告抗辩超时效不能成立，依法不予采纳。由于被告违约时间长，依合同约定，违约金超出原告请求数额（工程逾期451天×3000元／天违约金计1353000元），但原告只要求被告承担50万元违约金，其余放弃，是原告对自己权利的处分，依法予以支持。对于原告要求被告出具工程款税票问题，本院认为，被告是与原告签订工程合同的承包主体，工程款不管经谁手收取，其出具税票的义务应是合同的承包方，即被告兴固公司（已出具的55万元税票也说明这点），原告依合同支付工程款的对象是被告，王**只是被告安排的履行原、被告间签订工程施工合同的实际施工人，其行为的法律后果（义务）应由被告承担。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定，“收款方应当向付款方开具发票。”显然，这里指是“收款方”，应是合同的相应对方（义务方）即被告兴固公司。被告抗辩谁收款谁出具税票的理由于法无据，故对被告该抗辩不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定，判决如下：一、被告兴固公司向原告固始县大新房地产公司支付违约金50万元。二、被告兴固公司应向原告出具2016854元工程款税票，扣除被告已出具55万元税票，下余1466854元税票于本判决生效后10日内交付原告。上述第（一）项于本判决生效后三十日内履行完毕。案件受理费8800元，由被告兴固公司负担。

上诉人诉称

上诉人兴固公司上诉称：1、原审判决对本案的实际施工人、延误工期原因、合同延期罚款条款认定及诉讼时效等关键事实认定有误。因本案的实际施工人是王**，而不是上诉人；在合同履行过程中是发包方的工地迟迟未达到合同约定的“三通一平”要求，且不是依合同要求分九次而是分八十多次支付工程款；在工程竣工后被上诉人以不及时组织验收，拖延了竣工时间；原审将双方合同约定“推迟一天工程罚款三千元”认定为违约金不当，该罚款应为行政处罚，同时，在本案中被上诉人没有提出实际损失数额，不能确定其违约金请求是否超过相关法律规定的30%的赔偿限额；双方于2007年1月结算时被上诉人未提出工程延期之事，直到2012年王**起诉索要工程款时被上诉人才反诉请求违约金，应已超过了两年的诉讼时效。2、原审遗漏了当事人王**。原审要求追加实际施工人王**为当事人，一审未予支持，程序不当。基于上述理由，请求二审撤销原判，公正判决。

被上诉人辩称

被上诉人**产公司答辩称：原判认定事实和适用法律正确，应当维持原判。

合议庭归纳双方争议焦点：1、原判对本案的违约责任主体、延误工期原因、合同延期罚款条款及诉讼时效等事实认定是否有误。2、是否遗漏了必须追加的当事人。

本院查明

二审查明的事实与一审相一致。

本院认为

本院认为，依法成立的合同应受法律保护。本案上诉人兴固公司系与被上诉人**产公司签订《建设工程承包合同》的承包人依法应当是合同的权利义务主体，亦应系违约责任承担主体，对于工期违约和工程款税金缴纳应当承担相应违约责任。本案双方当事人及实际施工人王**之间工程合同纠纷已经（2012）固民初字第563号及本院（2013）信中法民终字第1250号判决书已确定并已生效。该判决并已明确合同义务（工程质量、工期延误及开具税票）应向被告兴固公司主张权利。故原判将上诉人作为支付违约金及提供税票主体并无不当。双方合同约定的提前完工奖励及延误工期罚款的相应条款，系双方意思自治的民事行为，并非行政处罚行为，应当属于违约责任范围，条件成就应当履行约定的权利义务。因被上诉人在一、二审期间均出示证据证实其已按合同约定分阶段支付了工程款，上诉人未提供充分的证据予以反驳；且上诉人将其承包的工程交给无资质的王**实际施工，未进行切实有效的技术和资金支持，主要依赖被上诉人拨款等应系工程延期的重要原因，上诉人应当对工期延误承担相应责任。但考虑本案工程总额相对不高，被上诉方的实际损失不够确定；另考虑合同中施工方*施工进度垫资比例较高和被上诉人工程款支付和竣工验收时间较长（合同只约定按进度付款，没有约定具体天数范围）等造成工期延误的多种原因，依公平合理原则，本案工程延期违约金*以双方各承担原判50%，即各承担25万元为宜。根据相关法律规定，诉讼时效应从当事人知道或应当知道其权利受到侵害之日起算，本案双方发生争议前，存在互谅互让，协商调解解决纠纷，使双方权利均存在未受到侵害的可能，此间未明确提出违约金诉求并非放弃，从2010年4月18日年被上诉人将义务擅自转让给施工人王**时原告即主张权利，并自2012年4月19日实际施工人王**起诉追索工程款，被上诉人即提起反诉明确请求违约金并不构成诉讼超时效。本案的基本事实已由前述实际施工人王**起诉被上诉人追索工程款纠纷的生效判决及本案查明，王**作为上诉人的证人亦可一二审举证期间向法庭提供证据，并非必须追加为当事人，上诉人在一二审举证期间均未向法庭提供相关充分证据证明其诉求。故上诉人关于本案遗漏必须追加的当事人的上诉理由，不能成立，本院不予支持。综上，原判正确部分应当予以维持，上诉人上诉理由的合理部分，本院亦应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持固始县人民法院（2014）固民初字第1259号民事判决第二项，即“被告兴固公司应向原告大新房地产公司出具2016854元的工程款税票，扣除被告已出具55万元税票，下余1466854元税票于本判决生效后十日内交付原告”。

二、变更固始县人民法院（2014）固民初字第1259号民事判决第一项为：被告兴固公司向原告大新房地产公司支付违约金250000元。

三、驳回上诉人兴固公司的其它上诉请求。

上述第（一）项于本判决生效后三十日内履行完毕。

一、二审案件受理费8800元，由被告兴固公司各负担5800元；被上诉人固始县大新房地产公司负担3000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十六日