陈*安诉登封市唐庄乡人民政府国家赔偿二审判决书

审理经过

上诉人陈**因其诉登封市唐庄乡人民政府国家赔偿一案，不服登封市人民法院（2014）登行初字第27号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月8日公开开庭审理了本案。陈**、原审第三人中铁十一**有限公司（以下简称中铁**公司）的委托代理人李**到庭参加诉讼，被上诉人登封市唐庄乡人民政府（以下简称唐庄乡政府）经合法传唤无正当理由没有到庭，本院对案件进行缺席审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2005年11月17日，第三人中铁**四公司禹登高速项目部与被告签订临时用地协议，约定使用登封市唐庄乡张村程堂组耕地24252平方米，需占用地块东至水沟边、西至高速公路界、南至陈村界、北至生产路，使用期为2005年11月17日至2006年11月16日，由第三人交纳青苗补偿费、附着物补偿费。同时，协议约定用地期满后，应由第三人负责恢复耕地，或按规定缴纳复垦费给签证单位，由被告复垦恢复耕地，签证单位验收后将复垦费交付给被告。2015年12月2日第三人交纳了复耕保证金，工程结束后，由于第三人未恢复耕地，原告多次要求被告履行法定职责，认为第三人使用土地过程中不修上防护工程给原告造成损失属于被告不履行法定职责造成，要求被告赔偿相应经济损失。

一审法院认为

原判认为：被告与第三人签订临时用地协议不是出于行政管理的需要，是一种民事协议，双方对施工过程中应当履行的各种权利义务进行了约定，在该临时用地协议的履行过程中，被告与第三人双方是平等的民事主体，而非管理与被管理关系。故对于第三人是否修建防护工程，被告没有法定义务进行管理。因此，对原告要求确认被告同意第三人不修建防护工程的行为违法的理由，原判不予支持。在程堂村组土场上修建防护工程并非唐庄乡政府的法定职责，对原告要求被告履行法定职责，修建防护工程的请求，原判不予支持。根据协议约定对工程结束后土地的复垦问题，第三人将相关款项留给被告，由被告负责解决。原告虽称被告的行为给原告造成了经济损失，但在审理过程中提供的证据不足以证明该损失，故对该请求，原判不予支持。综上，依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回陈**的诉讼请求。

上诉人诉称

陈**上诉称：因项目部修禹登高速时向程*村组的地里倒渣，挡住了下大雨时的洪水向东边的自然沟里的流向，致使下大雨时的洪水都流到我的地里。泡坏了我种的庄稼，冲坏了我的地和地堰。06年8月10号我向项目部递交了反映材料及赔偿申请，项目部当时承认以后一定解决，并且说：你就是不来找我，我们也一定会按施工的要求，在土场上面外沿3米---5米处，多填高30---50公分，拦住外沿，集中下水，在下水处上垒八字拦水石墙，下垒下水槽，下水不下渣，尽量使洪水都流到东面的自然沟里。而且声称：如果达不到这个标准，项目部年年赔你损失。06年的水损赔偿项目部已解决。07年的水损赔偿，项目部说：程*土场的上防护工程及07年的水损赔偿事宜，都已过给唐**，由唐**负责解决。唐**当时也承认自己会在程*土场上面搞上防护工程。也承认解决07年的水赔偿问题。但后来迟迟没有搞上防护工程，迟迟没有解决07年的水损赔偿问题。使我的地连年遭受洪水的损害。因此我于2011年6月10号向登**院提起行政赔偿诉讼，请求登**院确认唐**同意项目部不在程*土场上面搞上防护工程的行为是违法的。判决唐**履行法定职责，在程*土场搞上防护工程。解决07年的水损赔偿，并赔偿因没有在程*土场搞上防护工程给我所造成的一切经济损失。登**院接案后，为了和唐**官官相护，为了偏袒唐**，迟迟不予立案，致使上诉人到处上访告状，后经郑**院协调，登**院才于2013年6月份立案受理，于11月14号开庭，在庭审中，唐**没有为被诉具体行政行为的合法性提供相应的证据。也没有为其答辩理由的主张提供相应的证据，也没有提供推翻原告的证据的证明效力的证据，也没有提供唐**在作出行政承诺后，迟迟不履行法定职责，迟迟不搞上防护工程，迟迟不解决赔偿问题的行政不作为行为所依据的事实根据和法律根据。且唐**也默认了项目部的证据---可以证明1500元＊36亩加上防护款等于项目部过款的事实。也默认了项目部的答辩状中说的应由唐**负责解决2007年的水损赔偿及上防护工程工作的事实。同时唐**在庭审中也默认了原告在诉状中说的---项目部说的上防护工程标准，及唐**当时承认解决2007年的水损赔偿，承认搞上防护工程的承诺的事实，也默认了原告的证据---证明原告找过唐**督促项目部搞上防护工程的事实，也默认了原告的证据---证明是没有搞上防护工程给原告所造成的经济损失的事实。即在一审的庭审中唐**以默认的态度---承认了唐**已作出自己会解决2007年的水损赔偿，自己会告上防护工程的行政承诺，已作出认可项目部过工程款。同意项目部不在搞上防护工程的具体行政行为。登**院本应当依唐**在法定期间内，对被诉具体行政行为的合法性举证不能的事实，以唐**在答辩中，在庭审中，默认的---第三人的证据，原告的证据，所证明的---唐**由行政认可，行政同意、行政承诺及行政不作为的事实。以行政诉讼法第2条，第3条，第4条，第5条，第32条，第43条，第52条，第53条，第54条的第（三）款，第67条，第68条的相关规定，以最**院关于执行行政诉讼若干为题解释中的第一条的第一款，第12条，第13条的第一项，第26条，第30条，第40条，第42条，第57条的第二款的相关规定。依行政诉讼证据规则中的第1条，第23条的第二款、第53条，第60条的第三项，第67条的相关规定。依唐**应当执行的经济合同法第272条的第三款，民法通则第83条，和最**院关于执行民法通则若干问题意见的第99条，物权法第92条，河南省水土保持法实施办法第3条，第7条的第二款的相关规定，和河南省行政机关执法条例第21条等实体法律的相关规定。确认唐**同意项目部不搞上防护工程的具体行政行为违法经济合同法第272条的第三款，确认唐**不及时搞上防护工程，不及时解决水损赔偿问题的行政不作为行为，不符合上述的实体法律的相关规定。判决唐**履行法定职责，履行自己的承诺，在程*土场上面搞上防护工程，赔偿因其未及时搞上防护工程给原告所造成的一切经济损失。而（2013）登行初字第11号行政判决书，确无视上述人前述的证据所证明的事实，无视上诉人前述的法律、法规的相关规定。在该判决书第4也的事实认定里，故意不认定原告和第三人的证据所证明的事实。证明唐**在行政处理程序中，在处理原告的申请事项及项目部的土场验交事项时，作出过《同意项目部不再搞上防护工程的决定》，作出过唐**自己会解决水损赔偿问题，自己会搞上防护工程的行政承诺的事实。故意不认定唐**没有为被诉具体行政行为的合法性，提供相应的证据的事实。故意不认定唐**也没有为其答辩理由中主张，提供相应的证据给支持，也没有提供推翻原告的证据的证明效力的证据的事实。故意弃漏原告的诉讼请求。故意把项目部给唐**签订的行政征地协议，错误的认定成为市民事协议。故意把唐**在行政征地中的行政管理行为，错位的认定成为民事主体、民事行为，不是行政管理关系。故意把唐**对原告的原申请事项，已作出过处理决定的事实，错误的认定城不是唐**的行政处理行为，不是唐**应当履行的法定职责。一次驳回原告的诉讼请求。

上诉人不服一审判决书，向郑**院上诉。（2014）郑*终字第24号裁定书撤销了原一审判决书，发回登封重审。在重审的庭审中，原告仍依前述的事实及理由，请求登**院确认唐庄乡在处理原告的申请事项，及项目部的土场验交事项时作出的《同意项目部不再搞上防护工程》的行为时违法行为。判决唐庄乡履行法定职责，履行唐庄乡在2007年5月29号作出的---自己会搞上防护工程。自己会解决2007年的水损赔偿问题的行政承诺。判决唐庄乡在程*土场搞上防护土工程，解决原告2007年的水损赔偿问题。判决唐庄乡赔偿因其不及时履行法定职责的行政违法行为给原告所造成的一切经济损失。因（2014）登行初字第27号判决书的判决内同和原一审判决书一样，也是故意认定事实错误，也是故意判决错误。也是故意不认定唐庄乡处理原告的申请事项的处理行为是具体行政行为。也是故意不支持原告的诉讼请求及赔偿要求。也是故意不依法监督唐庄乡的行政违法行为。也是故意不保护原告的合法权益。也是故意做出不符合上诉人前的法律、法规的相关规定的认定及判决。为此，上诉人特提出以下几点上诉理由，再一次向郑**中院上诉。

被上诉人辩称

一、一审判决书应当认定被告的答辩理由带有反诉性不能作为该案被诉具体行政行为是合法行为的理由

经上所述，在2014年8月22号的庭审中，原告仍然以原审起诉状中的诉讼请求。《请求登**院确认唐**同意项目部不再搞上防护工程》的行为是违法行为。判决唐**履行法定职责，履行自己作出过的行政承诺，在程*土场上面搞上防护工程，解决2007年的水损赔偿问题，判决唐**赔偿因其违法行为给原告所造成的一切经济损失。这是这一案原告的诉讼请求也是该案的被诉具体行政行为。一审法庭叫被告对此进行答辩。唐**仍然依被告在原审作出的---于该案被诉具体行为的合法性，毫无关联的---具有反诉性的---转移该案审理客体的元神答辩状中的两点错误理由进行答辩。原告当庭对被告的答辩理由给予反驳。1、被告代理人说：唐**从来都没有作出过同意项目部不再搞上防护工程，唐**自己会搞上防护工程，自己会解决2007年的水损赔偿问题的行政承诺。原告认为：被告说的不是事实，且没有证据给支持。只要被告当庭没有举出唐**在2007年5月29号处理原告的申请事项；及处理项目部的土场验交事项时书面作出的---项目部还得再搞上防护工程，项目部还得解决申请人2007年的水损赔偿的书面证据，这就组能证明唐**当时作出过同意项目部不再搞上防护工程，唐**自己会搞上防护工程，自己会解决2007年的水损赔偿的行政承诺。2、被告当庭没有举出，程*土场的上防护工程已经达到王**给原告所说的上防护工程标准的照片。这足以证明唐**有不按期履行法定职责，有不按期履行自己在2007年5月29号作出的行政承诺的事实。原告认为：这两点是被告再抵也赖不掉的事实。3、第三人项目部在2013年11月11号的原一审答辩状中的第二点答辩理由：原告2007年的水损赔偿应由唐**人民政府承担。当时唐**人民政府对应由其负责2007年的水损赔偿及相关防护工作，也是予以认可的答辩理由；以及项目部提供的过款证据---91950元减去（1500原＊37亩）的复耕费用，剩下的是上防护工程款的事实。足能证明：唐**作出过《项目部不再搞上防护工程、唐**自己会搞上防护工程，自己会解决2007年水损赔偿问题的行政承诺》的事实。足能证明：唐**对该上防护工程款履行了八年的行政管理职责，及行政管理权。唐**就更应当履行自己作出的行政承诺。更应当纠正自己不按期履行法定职责的行政违法行为。4、原告的第一个证据可以证明：原告向唐**提出过申请的事实。也可以证明被告作出过上述的行政承诺的事实。原告的第二个证据，及河南省实施《水利保持法》办法第3条，第7条的第二款，第37条。及《河南省行政机关执法条例》第十一条的第五款，第二十条，第二十一条的有关规定，以及登封市人民政府和市指挥部2006年8月下发的《关于禹登高速线内发生的纠纷问题，在线外解决的通告》都可以证明，唐**对原告的申请事项，对自己作出的行政承诺，都有旅行法定职责的义务。经以上四点所述：唐**确实作出过《项目部不再搞上防护工程，唐**自己会搞上防护工程，自己会解决2007年的水损赔偿》的行政承诺。唐**也确实应当按期限履行法定职责。也确实应当按期限履行自己作出的行政承诺。5、唐**在接到原告的起诉后，在被告作出上述的行政答辩状后，被告向登**院提出的---中止审理的申请理由---”被告正在庭外协调解决该案的被诉问题”的事实，即协调解决该案原告的诉讼请求及赔偿要求的事实，以及被告代理人在一审庭审中，对审判长作出的提问---主张在庭后、庭外协调解决该案原告的诉讼请求及赔偿要求的提问的认可和同意的事实。都可以证明：唐**已承认该案被诉具体行政行为存在的事实。已经承认自己应当履行法定职责的事实。已经承认被告的答辩理由没有事实根据，没有证据支持的事实。所以上述人认为：唐**的第一项答辩理由具有反诉性，也不是事实，也没有相应的证据给支持，关于被告说的第二项答辩理由，被告没有提供证据给支持，被告在这一次庭审中因为没有再重述强争。上述人也不再多述。关于一审判决书对被告答辩理由添枝加叶，又加述被告代理人在代理词中所写的原告所诉的受损事实根本就不存在，其提出的问题已通过上访渠道予以解决的说法，上诉人认为：原告的第三、第四、第五的证据，都可以证明---是因唐**不及时搞上防护工程，不及时履行法定职责的行政违法行为，给原告所造成的水毁损害及经济损失的事实。且信访部门没有解决该案原告的诉讼请求及赔偿要求。关于一审判决书写的”3、被告认为的‘谁主张、谁举证’的证据规则”的说法，上诉人认为：按照国家赔偿法第十五条和行诉证据第5条的相关规定，原告已提供了因该案被诉具体行政行为的原因，给原告所造成的损害事实及具体的赔偿请求。而被告的答辩理由不符合行政诉讼第4条，第5条，第32条的立法目的。也不符合行政诉讼法概要第67页、第68页中关于行政机关不具有反诉权的论述。所以上诉人认为一审判决书应当认定被告的答辩理由带有反诉性，不能作为该案被诉具体行政行为是合法行为的理由。该答辩理由不符合行政诉讼法关于行政机关不具有反诉权。被告职能为自己作出的被诉具体行政行为的合法性，提供相应的证据。提供相应的答辩理由的立法目的。

二、一审判决书应当认定被告提供的证据不合法，不能证明该案被诉具体行政行为是合法行为

被告在2013年11月14号的庭审中。提供的证据是最**法院关于不服信访工作机构依据《信访条例》处理信访事项的行为，提出行政诉讼的人民法院是否受理的复函。依此来证明人民法院不应当受理原告的起诉。原告在2013年11月14号的庭审中，及交给登**院的反驳材料中，对此做出了反驳。（详看原告交给登**院的---原告对被告提供的证据的反驳材料）。但是，不知道是什么原因，被告的这一证据在原一审判决书中变成了（2009）郑**复字第30号信访复核决定书。在2014年8月22号的庭审中，被告仍依该复核决定书作为证据。来证明该案的被诉具体行为根本就不存在。该古河决定一解决了原告的诉讼请求及赔偿要求。为此，原告针对被告第二次提供的证据进行了反驳。原告认为：该复核决定不是唐庄乡在2007年5月29号，作出《同意项目部不再搞上防护工程，唐庄乡自己会搞上防护工程，自己会解决2007年的水损赔偿问题的》行政承诺时，所依据的事实根据、和法律依据。所依该复核决定，一不能证明该案的被诉具体行政行为是合法行为。二不能证明唐庄乡没有做出过该案的被诉具体行政行为。三、也不能证明可以推翻原告的五个证据和第三人的两个证据的证明效力。四也不能证明唐庄乡已解决了该案原告的诉讼请求及赔偿要求。职能证明原告的信访程序已经走完原告已经有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。所以上诉人认为：一审判决书应当认定被告提供的证据不合法，不能证明该案被诉具体行政行为是合法行为。被告提供的证据不符合行政诉讼第4条、第5条、第32条的相关规定，不符合最**法院关于执行行政诉讼法若干问题解释中的第26条，和行政诉讼证据规定中的第1条的相关规定。也不符合一审举证通知书中的第一条、第二条、第三条、第四条的第二款的相关规定。也不符合行政诉讼法关于行政机关不具有反诉权。被告只能为自己作出的被诉具体行政行为的合法性提供相应证据及答辩理由的立法目的。

另外上诉人还认为，被告提供的证据是一种在行政处理前置程序中作出的处理意见，当事人同意执行的，它即产生法律效力，当事人向人民法院起诉后，它即已无有法律效力。

三、一审判决书，单以被告对原告的证据有异议就故意不认定原告证据的证明效力不合法

一、2007年5月10号的申请书。该证据可以证明原告向唐庄乡申请督促项目部搞上防护工程的事实。也可以证明唐庄乡在处理原告的申请事项及项目部的土场验交事项时，作出过唐庄乡自己会搞上防护工程，自己会解决2007年的水损赔偿问题的行政承诺。作出过”同意项目部不再高上防护工程的”具体行政行为的事实。唐庄乡没有提供推翻该证据的证据，一审判决予以采信。

二、行政不作为案件中的法定职责的含义。可以证明唐庄乡对原告2007年5月10号的申请事项；对处理原告的申请事项时作出的”唐庄乡自己会搞上防护工程，自己会解决2007年的水损赔偿问题的行政承诺”，都是应当履行法定职责的范围。都有应当按期履行法定职责的义务。唐庄乡默认了该证据的证明内容。也没有提供推翻该证据的证据。一审判决书未予采信，不合法。

三、承认因修高速公路，洪水才流经我的地里，没有倒渣之前，洪水是流在东边的自然沟里的人的名单。可以证明是项目部倒渣及没有搞好上防护工程，给原告造成水毁损害的事实。唐庄乡没有提供推翻该证据的证据，一审也没有事先通知该证据的证明人都应当到庭作证。一审判决书以被告有异议不予认可为由，没有采信不合法。

四、两页，七张，原告收到损害的照片。可以证明是没有搞好上防护工程，洪水从土场的地里流到我的地里，给我造成的损害事实。唐庄乡没有提供推翻该证据的证据，一审以该证据与本案无关联，不予认定，不合法。

五、5页票据605张，3500元。可以证明是唐庄乡不按期限履行法定职责。不及时搞上防护工程的行政不作为行为的原因，直接给原告所造成的坐车、吃饭、告状、务工、复印等直接损失。唐庄乡没有提供推翻该证据的证据，一审判决不予采信，不合法。

经上所述，上诉人在8月22号的庭审中陈述了原告的这五个证据的证明内容，唐庄乡对原告的这五个证据所证明的事实，只是声称有异议，没有提供推翻原告的这五个证据的证据。一审判决书只采信了原告的第1份证据。对原告的其他四个证据的证明效力，都没有采信。所以上诉人认为：一审判决书，单以被告对原告的证据有异议，故意不认定原告证据的证明效力。不符合事实根据，不符合行政诉讼证据中的第67条，第68条的相关规定。也不符合民事诉讼证据中的第70条、第72条的相关规定。

四、一审判决书认定原告及被告对第三人提供的证据均无异议的认定，不符合事实，是故意认定错误。

第三人在该案中，为了保护自己的合法权益不受侵犯。在其答辩状的第二项答辩意见中，对原告在诉状中的---唐庄乡应当负责解决2007年的水损赔偿，及搞上防护工程的诉讼请求，作出了认可的意见，为了证明其答辩意见符合事实，又向法庭提交了临时用地协议和过工程款的证据。来证明原告所受到的侵害已经于第三人无关系。应由唐庄乡负责解决2007年的水损赔偿及搞上防护工程工作的答辩理由。一审判决书也在该判决书的第4页，简要的认定了第三人的证据的证明内容，但不完全。因原告在原一审中，在这一审的庭审中，对第三人的证据及答辩意见都提出过与一审判决认定的内容不一致的看法。都作了详细的陈述：庭审笔录漏记、原告也都在庭后给法庭补交了相应的书面材料。（详看原告交给一审法庭的补充材料），所以上诉人认为：一审判决书在第4页中，认定原告及被告对第三人的证据证明的案件事实，均无异议的认定，不符合事实根据，是故意认定错误，是故意为一审判决书在第5页，对该案事实的错位认定打掩护。

五、上诉人对第三人的答辩及证据的看法。

针对第三人的答辩和证据上诉人在庭审后，给一审法庭交了《原告对第三人的答辩和证据的看法》。上诉人认为：第三人的第一项答辩不符合事实根据。不符合最**院关于执行的行诉法若干问题解释中的第42条的相关规定。因为该案涉及的是不动产，所以不超过诉讼时效。

针对第三人的第二点答辩理由上诉人认为：第三人以项目部在2005年11月25号向唐庄乡交土地复垦保证金的事实，以唐庄乡在程堂土场验收时没有退回土地复垦保证金的事实。证明：第三人认为的应由唐庄乡负责解决的2007年的水损赔偿，及上防护工程的答辩理由，符合事实根据。同时还能证明唐庄乡在项目部临时用地的土地征用工作中，替国家对项目部临时使用土地的征用，行使了行政管理职责及行政管理权。且第三人提供的证据，临时用地协议，和唐庄乡12月2号的收据，更能证明。第三人的第二点答辩理由，说的是事实，更能证明：唐庄乡在这次临时用地的土地征用中，替国家行使了行政管理职责及行政管理权。行使了管理项目部的土地复垦保证金的行政管理权。上诉人认为：唐庄乡对项目部的土地复垦保证金已行使了行政管理职责，已行使了行政管理权。唐庄乡就应当有法解决原告的---搞上防护工程的要求及水损赔偿问题，就应当履行唐庄乡作出的自己会搞上防护工程，自己会解决水损赔偿问题的行政承诺。另外重要的是：第三人的答辩状没有说唐庄乡对原告的申请事项和项目部的土场验交事项的处理是民事行为，是行使民事权利。也更没有说《同意项目部不再搞上防护工程的决定是民事行为。所依上诉人认为：第三人的证据只能证明唐庄乡在这一次行政征用用地中，替国家行使了对项目部的用地协议的签订，对项目部交纳的土地青苗补偿款、土地附属物补偿款、土地复垦保证金的管理权及土场验交的处理权。作出的同意项目部不再搞上防护工程决定的行为是行政管理行为，不是民事行为。一审判决书把唐庄乡对项目部临时用地的行政管理行为，认定成为民事行为。不符合事实根据，也不符合法律的规定。对此，上诉人请求郑**中院在二审中对此作出纠正。

六、一审判决书应当公正认定该案的事实

经以上所述：上诉人认为一审判决书应当依上述的证据的证明效力所证明的事实，对该案作出公正的认定。1、认定原告的诉讼请求和被诉具体行政行为是请求登**院确认唐庄乡同意项目部不再搞上防护工程的具体行政行为是违法行为。请求判决唐庄乡履行法定职责，在程*土场搞上防护工程。并赔偿因其违法行为给原告所造成的一切经济损失。2、认定被告的答辩理由是庄乡没有行政管理职责，没有行政管理权，从来没有做出过同意项目部不再搞上防护工程的具体行政行为。3、认定被告唐庄乡把该案审理的客体---被诉具体行政行为是否合法的争议焦点，转移到唐庄乡是否做出过被诉具体行政行为的争议焦点上。4、认定被告的证明不能证明唐庄乡对项目部没有行使过行政管理职责，没有行使过行政管理权，也不能证明唐庄乡从来没有作出过被诉的具体行政行为，也不能证明唐庄乡作出被诉具体行政行为是合法行为。5、一审判决书应当认定原告和第三人的证据可以证明：唐庄乡在禹登高速占地、用地、征地工作中，对项目部临时使用程*村组土地的协议的签订、监证及管理，对土地复垦保证金的收取及管理和对土场验交事项的处理，对原告申请事项的处理，都是对项目部依法行使了行政管理职责，形式了行政管理权。且在对原告申请事项的处理中，在对项目部土场验交工作的处理中，作出过同意项目部不再搞上防护工程的具体行政行为。6、应当认定原告向登**院起诉后，唐庄乡提供的两个证据都不能证明唐庄乡作出的被诉具体行政行为合法。一审判决书应当以被告举证不能的事实和原告及第三人的证据所证明的事实，确认唐庄乡处理原告的申请事项和处理项目部的土场验交事项是依法替国家行使行政管理职责、行使行政管理权的行政管理行为。确认唐庄乡作出的同意项目部不再搞上防护工程的决定不符合经济合同法第272条的第（三）款的相关规定，是违法行为。判决唐庄乡在一定时间内履行职责，搞好上防护工程。赔偿其违法行为给原告所造成的经济损失。

七、一审判决书故意弃漏原告的诉讼请求，故意认定事实错误。

经上所述：一审判决书对该案的事实、应当作出公正的认定。应当认定唐庄乡在对原告的申请事项，对项目部的土场验交事项的处理中，做出过---该案被原告起诉的---同意项目部不再搞上防护工程的决定，作出过自己会搞上防护工程、会解决水损赔偿的承诺。一审判决书本应当确认被诉具体行政行为是违法行为。本应当判决唐庄乡履行法定职责。搞好上防护工程，赔偿因其违法行为给原告所造成的一切经济损失。而该判决书，确无视上诉人前述的事实根据，无视经济合同法第272条的第（三）款规定。无视河南省行政机关执法条例第21条的相关规定。无视行政诉讼法第4条、第5条、第32条、第43条、第54条的第（三）款，第67条、第68条的相关规定。无视最高院关于行诉证据若干规定中的第一条，第23条的第二款，第53条、第60条、第67条的相关规定。无视最高院关于执行行诉法若干问题解释中的第一条，第12条，第13条，第26条，第30条，第57条的第二款和第58条的相关规定。错用第56条的第四项规定。该判决书没有确认被诉具体行政行为是违法行为。没有判决唐庄乡履行法定职责。没有判决唐庄乡搞上防护工程，也没有判决唐庄乡承担赔偿责任。而是在该判决书的第4页，在该案的事实认定中故意遗漏原告的诉讼请求，故意弃漏被诉具体行政行为。故意认定事实错误，故意错误的认定为原告多次要求被告履行法定职责，认为项目部不搞上防护工程给原告所造成的经济损失。属于被告不履行法定职责造成的。被告应当赔偿原告相应的经济损失。使人一看便理解成---原告要求被告赔偿因项目部不搞上防护工程，给原告所造成的经济损失。上诉人认为：该判决书这一点认定错误，应当在这一段中加上唐庄乡处理原告的申请事项及处理项目部土场验交事项的事实。加上”唐庄乡同意项目部不再搞上防护工程，会解决水损赔偿事宜的承诺，而后来迟迟不予履行的事实。即加上原告的诉讼请求及被诉具体行政行为，使人一看便知，原告是请求法院确认唐庄乡作出的同意项目部不再搞上防护工程的具体行政行为违法，请求判决唐庄乡履行搞上防护工程的职责，并赔偿因其违法行为给原告所造成的一切经济损失。因为原告的经济损失，不单纯是项目部造成的经济损失。所以上诉人认为：一审判决书在这一段故意弃漏原告的诉讼请求，是故意认定事实错误，故意偏袒唐庄乡的违法行为。为此，上诉人请求郑**中院在二审中，对此做出纠正，作出公正的决定。

八、一审判决书对第三人的证据的证明效力认定错误

经上诉人前边第五标题所述：在这一次行政诉讼中，第三人为了保护自己的合法权益不受侵犯，针对原告的诉状的诉讼请求，在其答辩状的第二项答辩中，作出了唐**已同意，已认可。《由唐**负责水损赔偿及上防护工程工作》的答辩理由，证明唐**在处理土场验交事宜时，作出过同意项目部不在搞上防护工程的行政承诺。并提供了《临时用地协议》和《唐**出具的收款证明》作证据，证明第三人的第二项答辩理由是事实，证明项目部已向唐**交清了该土地补偿费、附属物补偿费及土地复垦费。包括有上防护工程费（91950元减去1500原＊36，亩复耕费，剩下的是上防护工程费）。唐**没有举出唐**没有收到91950元土地复垦费的证据。就得承担、负责解决程*土场的水损赔偿及上防护工程工作的责任。第三人在第二项答辩理由中没有说，唐**在该协议中是民事主体，也没有说唐**对土场验交事项的处理是民事行为，也没有说：唐**承认《项目部不再搞上防护工程》的被诉具体行政行为是民事行为。也更没有说，第三人提供的两个证据是民事协议。所以上诉人认为：第三人的证据是在第一次行政诉讼中提供的---证明第二项答辩理由是事实，证明唐**在处理土场验交事项时作出过---同意项目部不再搞上防护工程的被诉具体行政行为，也作出过唐**负责解决水损赔偿及搞上防护工程工作的行政承诺。第三人在答辩状中没有说可以证明，唐**对土场验交事项的处理是民事行为。也没有说该协议时民事协议，也没有说唐**对此协议的管理及签订时民事主体。所以上诉人认为：一审判决书在第5页，把第三人的证据、认定成民事协议，在该协议的履行中，唐**于第三人是平等的民事主体。认定唐**同意项目部不再搞上防护工程，及唐**自己会解决水损赔偿，会搞上防护工程的承诺，并非是被告的法定职责的认定，不符合事实根据，不符合第三人的证据所证明事实。同时也不符合行诉证据第23条的第二款规定，也不符合第60条的第三项规定。为此，上诉人请求郑州**民法院在二审中，对一审判决书的这一错误认定给予纠正。

九、一审判决书中的”本院认为”不符合事实根据，不合法

一审判决书为了和唐庄乡官官相护，为了偏袒唐庄乡，在第5页本院认为中，以为三人与被告签订的临时用地协议时一种民事协议””被告与第三人双方都是平等的民事主体，而非管理与被管理的关系”。上诉人认为，一审判决书是故意歪曲事实，故意认定事实错误，故意为被诉具体行政行为的合法性寻找理由及证据。其理由是：上诉人认为，自从唐庄乡的禹登高速协调组成立，唐庄乡就依法享有对高速路，占地、用地的协调，及用地的征用，及用地协议的监督、监证等行政管理行为，不是单纯的民事协议。其理由是：按照土地管理法第57条的相关规定。建设施工需要临时使用农村集体所有土地，由县级以上土地行政主管部门批准。使用土地者应当和土地所有者---农村集体经济组织，村民委员会签订临时使用土地合同。第三人使用的土地所有权属程***济组织所有。该用地协议的甲方应当是程*村民小组。但是，该用地协议的甲方却是唐庄乡代签，且唐庄乡还是该协议的监证单位，唐庄乡以监证单位的身份，替程*村组收取了土地青苗补偿款，附属物补偿款及土地复垦保证金。唐庄乡还依法行使了该协议的监督权。即监督项目部不能在该土地上修建永久性建筑物，项目部试用期不得超过二年的行政监督权。也依法对项目部使用土地与部分村民发生的争议行使了处理权，也依法行使了土地复垦是否到位的监督权。在土场验交事项中，作出了《同意项目部不在搞上防护工程的决定，作出了唐庄乡自己会解决水损赔偿，自己会搞上防护工程的行政承诺》。上诉人认为：唐庄乡在临时征用程*村土场用地中，所作出的一切行为。都是依法替国家行政，依法替国家行使行政管理职责及行政管理权。不是为本单位谋利益的，拿的都是国家发给的工资，不是项目部或程*村组发给的工资。所以上诉人认为：一审判决书把该协议认定为民事协议，把唐庄乡和项目部都认定成为民事主体。不是行政管理者的关系，不符合事实根据，因为程*村组是土地所有者，是该协议的甲方，唐庄乡始终都是临时使用土地征用的管理者，始终行使的都是行政管理权，不是该协议的民事主体。为此，上诉人请求郑州**民法院在二审中，对一审判决书的错误认定给予纠正。

十、一审判决书，故意认定事实错误，驳回原告的诉讼请求不合法

本院认为

经前所述：该案争议的焦点是唐**在处理原告2007年5月10日的申请事项，及项目部的土场验交事项时，作出的《同意项目部不再搞上防护工程》的具体行政行为是否合法。唐**答辩，唐**从来都没有作出过被诉具体行政行为上，把案件的争议焦点转移到唐**是否做出过被诉具体行政行为上。唐**没有证据支持。原告和第三人的证据，都能证明唐**在处理原告的申请事项及项目部的土场验交事项时作出过同意项目部不再搞上防护工程的决定。作出过唐**自己会解决水损赔偿，自己会搞上防护工程的行政承诺。把案件的争议焦点又扭回到被诉具体行政行为是够合法的焦点上。原告认为被诉具体行政行为违反经济合同法第272条的第三款规定。唐**在法定期间内，没有为被诉具体行政行为的合法性提供相应的证据。一审判决书，本应当以唐**对被诉具体行政行为的合法性，举证不能的事实。确认被诉具体行政行为违法，判决唐**履行法定职责，在程*土场上搞上防护工程。赔偿因其违法行为给原告所造成的一切经济损失。而一审判决书，为了和唐**搞官官相护，为了偏袒唐**，在第5页不得本院认为中，故意歪曲原告和第三人的证据所证明的---唐**已作出过项目部不再搞上防护工程的事实。故意把在行政处理中，变成在施工中《唐**是否同意项目部修建上防护工程，并非唐**的法定职责》。依此不支持原告的诉讼请求。上诉人认为：一审判决书对此认定错误，就即如在施工中，申请人要求唐**督促项目部搞上防护工程，也是你唐**的法定职责。因为这是河南省水土保持法第7条的第二款规定和河南省行政执法条例第21条的规定，赋予给唐**的法定职责。另外，上诉人还认为：2005---2013年，这八年中，唐**一直对项目部的土地复垦保证金（含上防护工程费）行使着行政管理职责和行政管理权。唐**就应当履行搞上防护工程的行政承诺及行政职责。所以上诉人认为：一审判决书认定的被告并非是管理者的关系并非是唐**的法定职责的认定不符合事实根据，不符合上述法规的规定。一审判决书依此驳回原告的诉讼请求更是不符合上诉人前述的法律法规的相关规定，为此，上诉人请求郑**院在二审中，对此做出纠正。

十一、一审判决书的认定不合法，驳回原告的诉讼请求更是不合法。

经前所述：原告的第四份证据可以证明是没有搞好上防护工程给原告造成的水毁损害。一审判决书已给予采信，已采信了该证据所证明的---给原告所造成的水毁损害的事实。原告第五份的证据可以证明：是因被告的违法行为，给原告所造成的经济损失。被告虽说有异议，但是，没有举出推反该证据的证据。按照国家赔偿法第15条和行诉证据第67条的相关规定，一审判决书应当认定原告的证据的证明效力。应当判决唐庄乡承担赔偿责任。而一审判决书为了和唐庄乡官官相护，为了偏袒唐庄乡，故意不认定该证据的证明效力，故意不判决唐庄乡承担赔偿责任。上诉人认为，一审判决书不认定原告的证据的证明效力，不符合上述的法律法规的相关规定。

另外，上诉人还认为，一审判决书第5页的本院认为中的几个认定，是在为被诉具体行政行为的合法性捏造事实，寻找理由。因为一审的认定，没有被告提供的相应证据给支持。原告和第三人的证据、不得作为认定被诉具体行政行为是合法行为的依据。不得作为认定被诉具体行政行为是民事行为，应当驳回原告的诉讼请求的证据。所以上诉人认为：一审判决书的本院认为中的认定，不符合事实根据，不符合行诉证据第1条、第23条的第二项，第60条的第三项的相关规定，一审判决书以此错误认定，驳回原告的诉讼请求。更是不符合上诉人前述的事实根据，更是不符合上诉人前述的法律、法规的有关规定。为此，上诉人请求郑**院在二审中，对此作出公正的认定。作出公正的判决。

十二、上诉人请求依法撤销一审判决书

综上几点所述，上诉人认为，原告和第三人的证据，都能证明唐庄乡在处理原告2007年的申请事项和项目部的土场验交事项时，作出过《同意项目部不在搞上防护工程的决定，作出过唐庄乡自己会解决水损赔偿问题，自己会搞土场上防护工程的承诺》。经济合同法第272条的第三款可以证明，被诉具体行政行为违法，第三人的证据，可以证明唐庄乡对项目部的土地复垦保证金，履行了八年的行政管理职责，行使了八年的行政管理权。唐庄乡就应当履行搞上防护工程，解决水损赔偿问题的法定职责。

唐庄乡没有为被诉具体行政行为的合法性提供相应的证据。也没有提供推反原告的证据的证明效力的证据。一审判决不确认被诉具体行政行为是违法行为。不判决唐庄乡履行搞上防护工程的法定职责，不判决唐庄乡承担赔偿责任，不符合上诉人前述事实根据和法律法规的相关规定。一审判决书把唐庄乡在为项目部临时用地的土地征用工作中，替国家依法对项目部临时用地协议的签订及监证，对项目调教的土地青苗补偿款，土地附属物款及土地复垦保证金款行使的行政管理权的行为，及对土场验交工作的行政处理行为，认定成是平等的民事主体而非行政管理关系。把唐庄乡对原告的申请事项和对项目部的土场验交事项，已经行使过行政处理权，已经作出过行政处理决定、已经履行过行政管理职责的行政管理行为认定不是唐庄乡人民政府应当履行的法定职责。把唐庄乡已经作出过的---项目部不再搞上防护工程的行政处理决定和行政处理行为，认定成是民事行为而不是行政行为。以此不支持原告的诉求，以此驳回原告的诉讼请求。上诉人认为一审判决书的这些认定，是在为被诉具体行政行为的合法性捏造事实，寻找理由。该认定不符合事实根据，且没有被告提供的证据给以支持。原告和第三人的证据不得作为认定被诉具体行政行为合法的证据使用，也不得作为驳回原告诉讼请求的证据使用。该认定不符合行诉证据第23条的第二款，第60条的第三款的相关规定。所以上诉人认为：一审判决书中本院认为不符合事实根据不合法，一审判决不确认被诉具体行政行为是违法行为，不判决唐庄乡履行搞上防护工程的法定职责。不判决唐庄乡承担赔偿责任，更是不符合事实根据，更是不合法，一审判决书驳回原告的诉讼请求开业更是不符合事实根据，也更是不合法，不符合上诉人前述的事实根据，不符合上诉人前述的法律、法规的相关规定。

为此上诉人特提出上诉，请求郑**中院撤销一审判决书，确认唐庄乡作出的同意项目部不再搞上防护工程的具体行政行为不符合经济合同法第272条的第三款的规定，是违法行为。判决唐庄乡履行搞上防护工程的法定职责。判决唐庄乡承担赔偿责任，赔偿因其违法行为给上诉人所造成的一切经济损失。

原审第三人中铁**四公司没有提交书面意见，其代理人在庭审中陈述称上诉人的一审及上诉请求都没有针对我方，我方对上诉人的请求没有赔偿责任。请求法院维持原判中针对第三人部分的判决。

本院二审经审理查明的事实与一审一致。

本院认为：根据《土地管理法》第五十七条的相关规定，建设项目施工和地质勘查需要临时使用农民集体所有的土地的，应当与农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。本案中，原审第三人中铁**四公司禹登高速项目部使用登封市唐庄乡张村程*组耕地，被上诉人登封市唐庄乡人民政府却与之签订临时使用土地合同，则该合同隐含有行政管理的因素，即登封市唐庄乡人民政府基于其对相关土地所有权人张村程*组在一定程度上的行政隶属关系，指定属于村组的土地交原审第三人使用。如因合同履行问题造成土地权利人或相邻权人损失的，因土地权利人或相邻权人与临时使用土地合同的任一方均没有合同关系，不受合同约定制约，可以选择向登封市唐庄乡人民政府主张权利。相应的，唐庄乡政府对上诉人的权利主张有给付义务。应当说明的是，依临时使用土地合同实际使用土地的是原审第三人，如果造成损失也应是原审第三人行为导致，因此唐庄乡政府可以作为合同一方承担损害赔偿给付义务，但其对上诉人的损失不承担违法赔偿责任。同样道理，上诉人主张的应在程*土场搞上防护工程，并非唐庄乡政府的法定职责，唐庄乡政府不修建所谓的上防护工程，不构成行政不作为。因此，本案实质不是国家赔偿诉讼，而是行政给付之诉，上诉人要求确认唐庄乡政府不履行法定职责违法的请求，本院不予支持。

关于上诉人主张的耕地水损问题，上诉人一审提交有土地照片、证人证言等证据，唐庄乡政府对此问题未举反证，二审庭审唐庄乡政府又未派员到庭说明情况，本院推定上诉人主张的耕地水损事实的成立。对于该损失唐庄乡政府应当承担给付责任。但这种给付责任仅限于上诉人耕地水损赔偿本身，上诉人一审提交的车票、餐饮、材料复印等相关票据与耕地水损无关，唐庄乡政府对此不承担责任。上诉人主张应按照3000元／年的标准赔偿其7年的耕地水损，上诉人的这一计算标准没有依据。本案一审原被告提交的证据均不涉及水损土地面积、损失年限等问题，对于原告的损失，本院无从判断。因此，本应依法驳回上诉人的诉讼请求，但从实现当事人权利有效救济的角度，本院判决由被上诉人唐庄乡政府对于上诉人的损失先行核定后予以赔偿。核定原告的相关损失赔偿标准按照同期土地征收补偿青苗费补偿标准＊水损土地面积＊损失年限确定。

综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，依法应予改判。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（二）项，第七十三条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销登封市人民法院（2014）登行初字第27号行政判决；

二、责令唐庄乡政府与本判决生效之日起30日内按照水损同期土地征收补偿青苗费补偿标准＊水损土地面积＊损失年限的计算标准核定上诉人的损失并予以赔偿；

三、驳回上诉人陈**的其他上诉请求。

二审诉讼费50元，由被上诉人唐庄乡政府负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十九日