上诉人中**有限公司河南销售分公司与被上诉人王**合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人中**有限公司河南销售分公司与被上诉人王**合同纠纷一案，中国石**有限公司河南销售分公司于2014年7月8日向河南省**业开发区人民法院提起诉讼，请求判令：1、被告退还原告合同定金30万元、油品款47.17万元、营业款24.15万元、工程评价费及律师费1.1万元，共计102.96万元及相应利息（利息数额按同期银行贷款利率自起诉之日计算至还款之日止）；2、请求判令被告支付违约金19.5万元；3、被告承担本案全部诉讼费用。河南省**业开发区人民法院于2015年6月29日作出（2014）开民初字第5005号民事判决。中国石**有限公司河南销售分公司不服原判，向本院提起上诉，本院于2015年11月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月1日公开开庭审理了本案。上诉人中**有限公司河南销售分公司的委托代理人李**、被上诉人王**的委托代理人白*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2004年10月25日，原告与被告签订资产转让合同，约定双方就鹿邑县公路局加油站资产转让事宜达成一致，位于河南省鹿邑县城运河街中段西侧鹿邑公路局加油站一座，加油站所占用的实际建设用地面积不低于1993.35平方米的土地使用权，使用权期限40年，用途商服，性质国有出让；加油站营业房及辅助房、雨棚壹座；加油机6台、油罐6个，总罐容为133立方米；协议资产转让总价款为390万元，包括全部资产的转让价及所发生的各项税、费（契税除外）；在被告完成将不动产的交付原告占有，同时完成3.1款项后30日内，原告向被告支付30万元定金；合同第3条约定资产交付：动产的交付：双方约定在合同签订后15日内，被告完成本合同附件三加油站改造内容，在被告改造完成后5日内，双方各派代表进行动产移交，以双方授权代表在资产交接清单上签字为准，移交地点在该加油站；不动产的交付：包括房屋土地使用权及双方约定的其他资产，不动产实物的移交占有应随动产同时移交。被告应于本合同签署之日起90日内负责将不动产过户给原告或原告指定的权利人，由此产生的各项费用由被告承担，被告应将办理至原告经办单位名下的不动产权利凭证原件（包括但不限于加油站立项批复、房屋所有权证、国有土地使用证、国有土地使用权出让合同、其他财产产权证明）交付给原告；合同第4条约定被告应当在签署本合同之日起15日内将加油站所有经营证照（包括但不限于：加油站工商营业执照、成品油零售经营批准证书或经贸委出具的同意变更至原告名下的通知书、消防验收意见、环境保护许可证、加油机的检定证书、计量合格证、法人代码证、组织机构代码证）办理到原告或原告指定的权利人名下并将原件交付原告持有，由此产生的各项费用由被告承担，原告应积极协助被告办理该事项。被告应当在签署本合同之日起90日内将合同所述及的已办理至原告的资产产权证照原件（包括但不限于《国有土地使用证》、《房屋所有权证》、各项规划手续）及化学危险品经营许可证交付给原告；合同第13条约定被告未按照第3、4条其中之一约定的期限履行义务，超过90日，原告有权单方解除本合同；合同第14条约定被告未按照本合同第3、4条其中之一约定的期限履行义务，则每逾期一日，应按合同总价款的万分之十向原告支付违约金；发生13.2或13.3或13.4款约定的情况时，被告应向原告支付合同总价款5%的违约金，如不足弥补原告损失的，还应承担赔偿责任；原告负责人签字并加盖公司印章，被告王**在合同上签字捺印。

同日，被告向原告出具收据一份，载明：“中国石**有限公司河南销售分公司，人民币叁拾万元，鹿邑公路局加油站收购款，收款人：王**，412725700924001”被告签字并捺印，在收据上加盖鹿邑县**有限公司公路加油站印章。

2012年6月12日，原、被告签订谈判纪要，谈判目的为鹿邑公路局加油站（周口28站）恢复营业，原告提出：原告已支付定金30万元，加油站于2004年9月开业，2007年年底停业，当时核实油品库存近11万升（汽油56093升，柴油50849升），是否开业继续合作或以租赁方式合作。被告提出：由于该加油站紧邻县城中心，用地规划无法取得，现无法办理土地。交付中石油经营后近3年来，对各职能部门协调费用每年花费约10多万元，目前加油站土地手续确实无法办理，当时加油站库存一直未动，不能承担油品损耗费用。谈判结果：经谈判，双方初步同意对已付定金30万元、该站经营期间费用及库存进行清算，清算后解除原收购合同。即日起，合作方不能按中石油形象进行经营，有关中石油手续不能使用，如已办理应尽快过户，原告积极配合合作方变更手续，如因使用中石油形象和中石油手续出现的问题或纠纷由使用者承担。双方尽快将经营期间费用清算完毕，并争取尽快签订解除合同。原告代表和被告王**在谈判纪要上签字捺印。

2013年5月9日，原、被告签订谈判纪要，原告提出：1、根据周口28站的实际情况，被告无法履行合同，要求解除合同。2、加油站自2004年9月30日至2007年12月31日由原告经营，后因手续不全，工商局、商务局查封，加油站交还被告，共计71.86万元油品款、营业款未与被告清算。3、原告已支付合作方定金30万元，被告应予以返还。4、被告应支付原告1.1万元工程评价费、律师费。被告提出：原告应支付加油站经营3年3个月的租赁费。谈判结果：经谈判，被告同意用租金抵扣所欠原告款项，并支付原告10万元，签订解除合同。原告代表和被告王**在谈判纪要上签字捺印。

2014年6月23日，原告向被告发出解除合同通知书，要求解除2004年10月25日签订的加油站资产转让合同，并要求被告支付合同总价款5%，退还原告支付的相关款项共计1029600元。

一审法院认为

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，原、被告签订资产转让合同，但双方签订谈判纪要显示，被告称相关手续确实无法取得，合同无法继续履行，原告通知解除合同并无不当。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告已向被告支付定金30万元，故对原告请求判令被告退还原告合同定金30万元的诉讼请求，该院予以支持。原告在双方的谈判纪要中载明“加油站自2004年9月30日至2007年12月31日由我方经营，后因手续不全，工商局、商务局查封，加油站交还合作方，共计71.86万元油品款、营业款未与合作方清算”，在本案中也未提交有效证据证明清算后欠款及工程评价费、律师费，被告对上述油品款、营业款、工程评价费及律师费1.1万元也未予确认，故对原告请求判令被告偿还油品款47.17万元、营业款24.15万元、工程评价费及律师费1.1万元，该院不予支持。对原告请求判令被告支付违约金19.5万元，该院认为，从我国合同法关于违约金的规定看，违约金的规定兼顾惩罚性和补偿性，将其作为一种违约救济措施，能有效起到促进形成社会主义市场经济诚信经营环境、保护债权人利益和鼓励当事人积极从事交易和经济流转的作用。人民法院可以根据当事人的过错程度以及对双方利益的衡平，从保护守约方利益和体现公平原则出发，酌情对违约金进行调整。经审查，原、被告关于违约金的约定系真实意思表示，综合考虑被告的违约时间、违约程度、原告的可期待利益、被告承担债务的能力等因素，该院酌定为5万元，该数额足以弥补原告的损失，也体现了对被告违约行为的适当惩罚。对于原告主张的利息，鉴于该院已经支持原告关于违约金的诉讼请求，且已经阐述相关理由和依据，故对于利息不再予以支持。关于被告辩称原告诉讼请求超过诉讼时效，原告于2014年6月23日向被告提出解除合同通知书，本案诉讼时效并未经过；关于被告辩称其因此遭受经济损失，被告可另行主张。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王**于本判决生效后十日内向原告中国石**有限公司河南销售分公司支付三十万元和违约金五万元。二、驳回原告中国石**有限公司河南销售分公司其他诉讼请求。案件受理费一万五千八百二十一元，由原告中国石**有限公司河南销售分公司负担一万一千二百九十九元，由被告王**负担四千五百二十二元。

上诉人诉称

中国石**有限公司河南销售分公司上诉称：一、双方合同对违约金有明确约定，一审法院将双方约定的19.5万元违约金调整为5万元的判决既无法弥补上诉人的损失，更不能起到对违约方的惩罚作用，一审判决未保护上诉人的合法权益。首先，双方于2004年签订合同，合同约定被上诉人应在签订合同90日内将土地使用权证变更至上诉人名下，截止起诉之时，被上诉人违约长达十年之久，上诉人为使合同正常履行多次与上诉人沟通、协调，十年里付出了大量无法用金钱衡量的精力和时间成本，同时，双方合同总价款390万元，上诉人支付了定金，如果合同正常履行，上诉人的预期收益也是一审法院判决的5万元无法弥补的；其次，“当事人意思自治”是合同法的一项重要原则，本案中双方对违约金的数额有明确约定，可见双方对于违约所要承担的后果是明知且认可的，在被上诉人违约时间长、违约程度过重、上诉人预期利益损失严重的情况下，双方法院应当尊重当事人的意思，按照约定判决违约金数额，而不是剥夺上诉人的正当权利和合法利益。二、被上诉人认可欠上诉人营业款24.15万元、油品款47.71万元的事实，双方对上述款项已进行清算，该欠款事实清楚、证据充分，应依法退还上诉人。首先，在双方合同因被上诉人违约而无法继续履行的情况下，被上诉人与上诉人曾两次进行谈判，在双方谈判的两份会议纪要中，被上诉人对所欠营业款及油品款的事实及数字均签名予以确认，尤其在2013年5月9日的会议纪要中，被上诉人明确同意用租金抵扣所欠上诉人款项后再支付上诉人10万元；其次，被上诉人在一审庭审中自认其在双方谈判时要求按每年30万元的租金数额抵扣欠上诉人的款项（庭审笔录有详细记载），如按其提出3年3个月的租赁期间计算，租金共计97万元左右，而其欠上诉人共计102.96万元，欠上诉人款项和租金的差额恰好就在10万元左右，因此，被上诉人才会同意扣除3年3个月租金再支付上诉人10万元款项，虽然双方最终未达成有效协议，但双方的谈判内容却可以证明被上诉人不仅认可欠款事实存在，而且双方对相关款项数额确已进行清算和认定；最后，因双方两次谈判无果未能再次达成任何有效协议，上诉人多次要求被上诉人退还相关款项，但被上诉人却拒不配合，如果按照一审法院上诉人未提交双方清算后欠款证据而无法支持上诉人请求的说法，那只要被上诉人不配合清算，上诉人就永远无法要回该笔欠款，如此判决对上诉人明显有失公允。三、律师费及工程评价费1.1万元应由被上诉人承担，上诉人代其垫付后，被上诉人应当归还。双方合同第6.1条明确约定“履行本合同所产生的一切税、费由卖方承担”，第6.2条约定“如卖方未按法律法规缴纳，买方可先行代缴，并从卖方支付的尾款中予以扣除，对于不足扣缴部分可以继续向卖方追偿”，对本案转让标的加油站进行工程评价是履行双方加油站转让合同不可缺少的环节，上诉方缴纳的上述费用均为履行本合同而产生，按照合同要求上诉人代其缴纳后有权追偿。一审中上诉人提交的相关付款凭证完全可以证明上述费用的真实存在，按照双方合同的约定，被上诉人应承担上述费用。综上所述，一审判决认定事实不清，部分判决错误，请求二审法院依法撤销原判，依法改判，并由被上诉人承担诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人王**辩称：一审法院判决的违约金符合事实及法律。上诉人与被上诉人于2004年10月25日签订资金产转让合同约定总价款为390万元，于2004年10月29日向被上诉人支付30万元定金，而后上诉人开始经营至2007年12月30日。实际上，虽然合同的金额为390万元，但实际并未履行，上诉人仅向被上诉人支付了30万元的定金，从而使用了被上诉人的加油站资产共84项，其中在双方资产转让合同附件“加油站资产清单”中1-80项均为全新。在上诉人经营三年期间是有利润的，可上诉人在此期间并未支付下余的360万元，更未向被上诉人支付过任何场所及资产使用费。30万元相比390万元仅为合同履行率的0.76%。那么，根据上诉人所主张的违约金19.5万元的0.76%也只有1.482万元。一审法院根据当事人的过错程度及对双方利益的衡平，综合考虑酌定违约金为5万元，并不是滥用法律权利，而是上诉人没有认识到其究竟向被上诉人支付了多少项目转让款。同时，在签订项目转让合同后，上诉人在合同签订的90日后已明知被上诉人为其办理资产产权证明、及经营证照变更至上诉人名下已经困难，当时并没有提出任何异议，而是经营三年之久。足以证明，在此期间，上诉人的经营是盈利的。二、被上诉人不欠上诉人营业款24.15万元、油品款47.71万元。上诉人所说的两次会议纪要不能作为被上诉人欠款的有效证据，会议纪要备注中特别说明“会议纪要是双方合作的意向，对双方不具备法律效力，合作以双方签订的合同为准”。如果上诉人对2013年5月9日的会议纪要予以认可，那么，双方解除合同的后果是，被上诉人仅向上诉人支付10万元，而不是上诉人在原起诉书中所主张的定金30万元、油品款47.71万元、营业款24.15万元等102.96万元及违约金19.5万元。同时，谈判是双方对争执的问题作出的协商，而不是最终结果。上诉人也没有认可第二次谈判的内容，而是向被上诉人提出了民事诉讼，故谈判的内容因不具有法律效力对被上诉人不具有约束力。三、上诉人所主张的律师费及工程评价费是其维护自身权利而支出的费用，应当由上诉人自行承担。综上，一审判决认定事实清楚，并不存在错误，上诉人的上诉请求不能成立，请二审法院予以驳回。

二审期间，上诉人中**有限公司河南销售分公司提交一份2015年11月25日向王**出具的律师函、以及特快专递邮寄单、邮件查询单。

被上诉人王**质证称，该邮寄文件其至今没有见到，该律师函的出具时间是在法院审理期间，律师函不能代替法院的审判权，该律师函属于上诉人的陈述，不属于新证据，不具有合法性。

被上诉人王**未提供新的证据。

本院查明

本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为

本院认为：2004年10月25日上诉人中国石**有限公司河南销售分公司与被上诉人王**签订的资产转让合同是双方的真实意思表示，因最终无法办理相关手续，合同不能继续履行，双方就合同解除问题进行了谈判，后上诉人依照合同约定通知被上诉人解除合同，被上诉人对于该解除合同通知并未提出异议，双方的资产转让合同已经解除。

《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。关于上诉人中国石**有限公司河南销售分公司称被上诉人王**应当按照合同总价款的5%支付违约金，原审法院予以调整为5万元不当的上诉理由。双方合同虽然约定，发生被上诉人未按约定将加油站所占用的土地使用权过户到上诉人或上诉人指定的权利人的情形，被上诉人应向上诉人支付合同总价款5%的违约金。合同约定相关手续由被上诉人负责办理，但同时也约定了上诉人需协助，且加油站的相关手续需经有权部门审批，结合本案双方资产已经交接，上诉人实际经营该加油站至2007年底等情况，考虑上诉人的实际损失、预期利益等综合因素，原审法院根据公平原则和诚实信用原则酌定被上诉人应当承担5万元违约金并无不当。对上诉人的该项上诉理由本院不予采纳。

双方当事人的两份谈判纪要反映了双方谈判时各自提出的要求及谈判结果，载明“内容仅为双方合作意向，对双方不具备法律效力，合作以双方签订的合同为准”。上诉人称被上诉人认可欠上诉人营业款24.15万元、油品款47.71万元，并无事实依据，2012年6月12日谈判纪要的结果为“对已付定金30万、该站经营期间费用及库存进行清算”。上诉人在2013年5月12日谈判纪要中提出共计71.86万元油品款、营业款未与被上诉人清算，并提出被上诉人应支付上诉人1.1万元工程评价费、律师费。被上诉人提出上诉人应支付加油站经营3年3个月的租赁费，谈判结果为被上诉人同意用租金抵扣所欠上诉人款项，并支付上诉人10万元，签订解除合同，上诉人将谈判意见报公司研究，并将研究结果及时反馈。因上诉人不同意该意见，提起本案诉讼。在谈判过程中，仅有双方各自提出的谈判要求及谈判结果，双方谈判意见未达成一致，双方参加谈判人员在谈判纪要上签字，是对于谈判过程及结果的确认，而不能认定为谈判一方对谈判对方提出要求的认可。上诉人以被上诉人在谈判纪要上签字以及谈判过程中被上诉人按照上诉人提出的项目进行了抵扣为由，认为被上诉人认可油品款、营业款、工程评价费、律师费款项的理由明显不足，上诉人要求被上诉人返还营业款24.15万元、油品款47.71万元以及1.1万元工程评价费、律师费的上诉理由，因证据不足，本院不予采纳，对其相应的上诉请求本院不予支持。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11096元，由上诉人中**有限公司河南销售分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月六日