陈**与宁波岳**有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告陈**为与被告宁波岳**有限公司建设工程合同纠纷一案，于2015年7月8日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员王*适用简易程序独任审判。2015年11月18日，原告申请追加赵**为第三人。本院分别于2015年8月31日、9月28日、12月17日公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告陈**的委托代理人王*、被告宁波岳**有限公司的委托代理人朱**到庭参加诉讼；第二次庭审中，原告陈**的委托代理人王*、被告宁波岳**有限公司的法定代表人徐**及其委托代理人朱**到庭参加诉讼；第三次庭审中，原告陈**的委托代理人王*、被告宁波岳**有限公司的法定代表人徐**及其委托代理人朱**到庭参加诉讼，第三人赵**经本院合法传唤无正当理由未到庭。审理中，原、被告申请庭外和解25天。本案现已审理终结。

原告诉称

原告陈**起诉称：2012年5月10日，原告作为实际建设工程承包施工人，曾经承包被告宁波岳**有限公司位于宁海县长街镇向阳村“工厂化养殖特色渔业建设项目”。该项目于2012年9月施工结束。2014年5月30日，原、被告双方对建设工程项目进行结算，被告确认原告应得建设工程项目利润为135055.26元，工程镀锌管购买款为50000元，合计为185055.26元。当时，被告因资金紧张，无力给付，故向原告承诺在2014年6月30日前付清所欠工程款，并出具欠条一份。到期后，经原告多次催讨，被告均以各种理由予以拒付。为此，原告诉至法院，要求判令被告向原告支付其所欠工程款185055.26元，并支付逾期利息（自2014年7月1日起按中**银行对外公布的同期同类贷款基准利率计算至判决确定之日止）。

为证明上述事实，原告陈**向本院提供以下证据：

1．欠条一份，拟证明被告欠原告工程款185055.26元的事实，该款项由两部分构成，分别为原告可得的30%利润135055.26元，及购买镀锌管的费用50000元。

2．施工协议一份，拟证明在本案所涉工程的施工协议中，原告与案外人赵**的利润分配分别是30%、70%的事实。

3．结算单一份，拟证明总工程造价为1078569.4元，赵**应得利润为315128.94元，原告应得利润为135055.25元，该利润分配已得到被告的法定代表人徐**的确认，原告所得利润金额与欠条上的金额也能吻合的事实。

被告辩称

被告宁波岳**有限公司答辩称：首先，被告未与原告签订过协议，而是与赵**签订了原告所称的建设工程合同，该项工程由赵**建设，并欠赵**工程款300000元。赵**曾起诉被告要求支付工程款，并经法院判决，被告不可能就同一工程支付两笔工程款。原告所提供欠条系被告的法定代表人受欺骗所写。其次，镀锌管应包含在工程材料内，不可能另外购买镀锌管。因此，对于原告的诉请，被告不承认。

为证明上述事实，被告宁波岳**有限公司向本院提供以下证据：

1．2012年5月10日被告与赵**签订的工程协议一份，拟证明被告与赵**之间存在工程协议，工程款应支付给赵**，不能支付给原告的事实。

2．被告申请法院调取的（2014）甬余梁*初字第148号陈**诉赵**合伙协议纠纷一案的庭审笔录、民事调解书、借条、结算单各一份，拟证明原告与赵**之间的纠纷已在余**院调解结案，原告不能一案两诉；其中50000元的借款是赵**为了购买镀锌管向原告所借，与被告无关，被告与赵**之间的工程款已经在宁**院判决生效的事实。

3．陈**出具的证明复印件一份，拟证明原告30%的承建基建项目要向赵**主张，因为赵**查封了被告在宁波市海洋局的放流款的事实。

本案审理中，第三人赵**未作答辩，亦未举证。

对原、被告提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：

一、原告提供的证据1，被告认为该欠条系被告的法定代表人徐**受原告欺骗所写，当时原告称出具该欠条可用于起诉赵**。本院认为，该证据为被告的法定代表人出具，并有被告盖章，具有形式上的真实性，对其形式真实性予以认定。

本院认为

二、原告提供的证据2，被告对该证据的真实性无异议，但是该证据系原告与赵**之间签订的，而本案所涉的工程项目的实际承包人是赵**，他们之间的协议与被告无关。本院认为，该证据具有真实性，对其真实性予以认定。

三、原告提供的证据3，被告对该证据的真实性无异议，但徐**只是见证人，证明确有这一工程，但被告的工程是包工包料的，且被告只能与赵**结算。本院认为，该证据没有第三人的签字确认，不能证明原告的证明目的。

四、被告提供的证据1，原告认为对此协议并不知情。本院结合被告提供的施工协议，认为该证据具有真实性，与本案具有关联性。

五、被告提供的证据2，原告认为被告在余**院作证时系伪证，当时原告起诉赵**系起诉错误，应起诉本案被告，余**院调解达成的利润款系赵**自愿给付给原告的介绍费，与本案的工程款无关；协议中放弃的诉讼请求也是针对赵**的，而非针对本案被告。本院认为，上述证据具有真实性，对其真实性予以认定。

六、被告提供的证据3，原告对该证据的真实性、关联性没有异议，但不能证明被告的证明目的，①该证据说明确实存在本案所涉的工程；②“经结算，尚欠赵**30万元”与第三人在宁**院起诉的欠条相吻合；③该证据的内容可以说明原告享有利润的30%，即135055.26元，但不包括在第三人享有的315128.94元内，说明被告出具给原告及出具给第三人的欠条不是包含关系；④证明中“经赵**主张，查到公司30万元的放流款……”能证明原告与第三人是并列关系，不是包容关系；⑤“如果赵**继续查封……”说明赵**是300000元，后面内容的前提是赵**超标的查封；⑥“由陈**给付公司”是指如果第三人继续查封原告的款项，那么原告有权要将该款项给付公司。本院认为，该证据具有真实性，对其真实性予以认定。

本案审理中，第三人赵**未到庭，视为放弃质证的权利。

经审理，本院认定事实如下：

2012年5月10日，被告宁波岳**有限公司的法定代表人徐**与第三人赵**签订一份协议书，约定由第三人承包被告工厂化养殖特色渔业建设项目。2012年6月20日，原告与第三人签订一份施工协议，约定双方按30%、70%分配该项目的利润。2014年5月29日，被告与第三人经结算尚欠赵**工程款300000元。2014年5月30日，被告向原告出具欠条一份，载**欠原告陈**《宁海县**有限公司工厂化养殖特色渔业建设项目》工程材料款185055.26元，其中建设项目结算利润分成135055.26元，工程镀锌管购买款50000元，合计185055.26元，并承诺于2014年6月30日前支付。同日，原告向被告出具证明一份，载明本案所涉工程款经结算为300000元，按合伙人协议，原告30%的利润款及第三人购买镀锌管借用的50000元，合计为185055.26元。2014年8月12日，原告向余**院提起诉讼要求赵**支付其欠款185055.26元，并由被告的法定代表人徐**出庭作证。2014年9月12日，原告与赵**经余**院调解，协议约定由赵**支付原告合伙利润30000元。

另查明，2014年7月2日，第三人起诉本案被告要求支付由第三人承建被告的养殖车间及水池等部分基建工程款300000元及逾期利息，并于2014年7月30日经本院作出（2014）甬宁民初字第1229号民事判决书，支持了第三人的诉讼请求。

本院认为，本案中涉及的合伙利润应发生在被告宁波岳**有限公司工厂化养殖特色渔业建设项目的施工合伙人，即原告陈**与第三人赵**之间，且原告已向第三人通过诉讼方式主张了合伙利润。原告在余**院（2014）甬余梁*初字第148号案件中诉称“2014年5月30日宁波岳**有限公司再次确认原告应得利润……但被告拒绝将上述款项支付给原告”，表明原告自认2014年5月30日被告对原告的利润作出确认，并以此作为依据之一向赵**提出支付合伙利润的请求，且欠条中涉及的50000元镀锌管的购买款，系第三人向原告所借，并出具了借条；在该案的审理中，第三人虽然未认可该135055.26元利润，且表示被告未向其支付全部1070000元的工程款，但对于第三人的抗辩，原告在明知的情况下仍向第三人赵**主张要求支付合伙利润，并达成调解协议，故对于原告称在余**院起诉赵**为对象错误，且达成的合伙利润为介绍费的理由，缺乏事实和法律依据，不予采纳。徐**作为原告在余**院（2014）甬余梁*初字第148号案件中申请的证人，现原告又认为其作伪证，本院认为缺乏依据，不予采纳。此外，原告于2014年5月30日出具的证明可看出被告与第三人之间的工程款经结算为300000元，而本案所涉工程的相对方应为被告与第三人，且被告与第三人之间的工程款已经本院判决结案。综上，本院认为，原告已通过诉讼形式向第三人主张了工程的合伙利润，并已实际取得，现原告又要求被告支付该款项，被告提供的证据足以推翻原告提供的证据，故对原告的诉讼请求不予支持。第三人赵**经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》第九十条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告陈**的诉讼请求。

本案受理费4002元，减半收取2001元，由原告陈**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省**民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁**政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行：宁**国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波**民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。

裁判日期

二〇一六年一月二十五日