浙江中**有限公司与五洋建**限公司一案一审民事判决书

审理经过

原告五洋建**限公司（以下简称五洋建设公司）诉被告浙江中**有限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月14日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员周**担任审判长，与代理审判员李**、人民陪审员黄**组成合议庭，于2015年8月11日、9月6日两次公开开庭进行了审理。原告五洋建设公司的委托代理人姚**、刘**到庭参加诉讼，被告中**司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告五洋建设公司诉称：2011年5月31日及2011年6月1日，原告与被告签订了《绍兴**心项目总包施工框架及补充协议》、《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告发包的“绍兴**心项目”，承包范围包括自原告进场后现场未完工的土建、安装、装修及发包人设计变更等工程内容，工程造价采用“可调价合同方式”计价，工程总造价暂定6000万元，工程进度款按月支付，被告每月支付审核后工程量的75%，竣工验收合格后一个月内支付至审核后工程量的85%，被告收到原告送审材料后，三个月内完成审计，审计完成后3个月内支付至工程款的95%，余5%作为质量保修金，待保修期满后付清。被告若未按约支付工程进度款、结算款的，应按同期银行贷款利率向原告支付逾期付款违约金，原告向被告提供1000万元工程履约保证金（已缴纳），合同还对其他内容作了约定。

原告进场施工后，被告即未能按时支付进度款，整体工程进度缓慢，原告遭受了较大窝工及其他成本损失。为此，2013年原告与被告签订一份《绍**禧中心项目施工补充协议》（以下简称“补充协议”），约定工期延长至2014年9月6日，并对土建及安装部分人工费补差，垂直运输增加费用、安全文明施工费、综合管理费、利润及工程尾款付款期限重新做了约定。如非原告原因被告逾期达三个月及以上未如期开始审计工作，视作被告认可原告的送审结算价。被告在2013年9月30日前退还500万履约保证金，剩余的500万在喜来登酒店开业后三个月内归还。

“补充协议”签订后，被告仍未正常付款，累计欠付原告工程进度款已高达数千万元；另2014年7月30日因被告的其他纠纷导致涉诉项目工地被绍兴**民法院查封，2014年8月11日，绍**集团又对涉诉项目停止供水，各施工单位陆续撤场，导致原告再也无法正常施工。为此，原告于2014年10月16日向被告寄送了一份《停工报告函》，正式要求停工。

停工报告函寄送至今，被告无动于衷，违约如初，原告于2015年2月16日向被告发函主张建设工程优先受偿权，《建设工程施工合同》通用条款第44.2条规定：“发生本通用条款第26.4款的情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同”，原告认为，被告的迟延支付工程款等严重违约行为，已导致合同目的无法实现，原告特此依据上述合同约定及合同法的有关规定，要求解除与被告之间的建设工程施工合同。经审核确认，截止起诉之日，原告已完工程总产值113201306.37元，被告已付工程款36075750元。截止起诉之日，被告尚欠原告：77125556.37元工程款，5000000元履约保证金。

综上，原告认为，上述被告的违约行为已严重侵犯了原告的财产权益，原告不得已诉至法院，诉请：1.请求判令依法解除原告与被告之间的建设工程施工合同；2.请求判令被告立即给付原告77125556.37元工程款，500万元工程履约保证金，上述费用共计82125556.37元；3.请求依法确认原告就“绍兴县龙禧中心项目”依法拍卖、变卖所得价款在第2项诉讼请求范围内享有建设工程优先受偿权；4.请求判令被告向原告支付以第2项诉讼请求费用为基数，按银行同期贷款利率计算的利息（要求计算至实际支付完毕之日止）；5.所有诉讼费用由本案被告承担。

被告辩称

被告中轻公司未作答辩。

本院查明

经审理本院认定：2011年6月1日，被告中轻公司（发包人）与原告五洋建设公司（承包人）经协商一致订立《建设工程施工合同》一份，合同规定，工程名称：绍**禧中心项目；工程地点：绍兴**大道与群贤路交叉口；工程内容：项目自承包人进场后现场未完的土建、安装、装修、施工以及发包人设计变更施工，总建筑面积为约18万平方米；承包范围：施工图中所包括的全部土建、安装、装饰、室外工程等，自承包人进场时未完部分以及发包人设计变更部分。合同价款：暂定60000000元。本合同价款采用可调价格合同方式确定，承包人向发包人提交1000万元的履约保证金（其中工期保证金500万元，质量保证金500万元），履约保证金在合同签订后十天内提交。若承包人无违约情况，履约保证金在本工程竣工验收合格30天内退还，合同还对合同价款调整方法、工程款（进度款）支付等事项作了约定。2012年9月7日涉案工程办妥《建筑工程施工许可证》。2013年原、被告订立《绍**禧中心项目施工补充协议》，主要内容：经甲（指被告）、乙（指原告）双方友好协商，在2011年6月1日、5月31日双方已签订的《绍**禧中心项目建设工程施工合同》和《总包施工框架及补充协议》的基础上，因项目条件发生了变化，双方达成如下补充协议：一、工程承包范围调整：1#-5#楼建设工程施工范围内未完成的土建和安装工程（甲方指定专业分包工程除外）。二、合同工期调整：工期延期至2014年9月6日。三、合同价款调整：暂定为伍仟万元整。四、结算方式调整：(1)土建人工费：人工费按110元/工日调整差价，其它取费条款仍按总包合同专用条款第六条23.2，23.3执行。（2）安装人工费：1#楼±0.00以上按95元/工日调整差价，1#楼±0.00以下和3#楼整幢（含±0.00上、下）人工费仍按总包合同专用条款第六条23.3不变。其它楼幢及其它部位地下室安装人工费按90元/调整。（3）垂直运输费：1#、3#楼按总包施工合同专用条款第六条23.3计取，因项目整体工期后延，经甲、乙双方多次协商，在原合同计费基础上，增加垂直运输费用。（4）费率调整：按总包合同专用条款第六条23.2，安全文明施工费按相应中值乘1.3系数计取，综合管理费和利润按二类中值乘1.2系数计取。五、工程付款调整：工程尾款按楼幢完工时间分别结算，最迟不超过自完工之日起二年付清。具体为：（1）楼幢竣工后一个月内支付至审核后工程量的85%；（2）楼幢竣工后一年内支付至决算价(如未完成决算，按审核后工程量)的90%;(3)决算完成后三个月内支付至决算价的95%;(4)楼幢竣工后两年内，付清全部款项。甲方在收到乙方送审结算的全部资料（送审资料要以符合审计单位要求的资料为准）后三个月内进行审计。甲、乙双方要配合咨询审计单位，安排专业人员保障足够时间进行审计和对账。如非乙方原因逾期达三个月以上未如期开始审计工作，则视作甲方认可乙方的送审结算价。六、履约保证金归还调整：（1）2013年9月30日前甲方退还乙方履约保证金500万元。（2）剩余500万元保证金，甲方承诺在喜来登酒店开业后三个月内退还给乙方。2013年12月11日，原、被告又订立《关于精装修工程终止的补充协议》，主要内容：龙*中心喜来登酒店9、10、11层精装修工程由乙方（指五洋建设集团装饰工程公司）施工，因多方原因，未签订施工合同。现因工期等诸多因素，乙方终止项目施工（另见终止施工协议书）。针对终止施工对乙方的损失补偿，达成如下一致：1.甲方（指被告）同意一次性支付给乙方人民币330000元整，作为乙方终止施工的补偿。2.本协议签订后2天内，甲方将33万元补偿费支付给乙方。3.该补偿费用不含税金，乙方不提供发票，并汇入乙方指定的账户。4.关于终止施工的具体事宜，参照双方另行签订的终止施工协议书。2014年10月16日原告经浙江**塘公证处公证，以EMS向被告邮寄《停工报告函》，主要内容：因各项不利因素的积累和爆发，导致项目不再具备继续施工的条件（具体为工程款拖欠严重、工程从2013年下半年就处于事实上的停工状态、被告项目管理人员从2014年8月起已经解散、绍兴**民法院于2014年7月30日对工地进行查封、绍**务集团于2014年8月11日停止向工地供水），综合上述情况，本公司正式申请“龙*中心”项目停工。据此，原告于2014年10月10日起正式停工。2015年2月16日原告以EMS向被告邮寄《关于要求就“绍兴龙*中心项目”工程行使建设工程优先受偿权的函》，主要内容：根据《中华人民共和国合同法》第286条的规定，我司要求行使对该项目的建设工程优先受偿权，请贵司在收函后10内与我司联系，由贵我双方就本工程进行协议折价，并由我司对本工程折价款优先受偿，未果。2015年3月10日原告将包括其自行制作的《柯桥龙*中心结算决算书》（共三册）等结算资料移交给被告，被告接收上述结算资料后已委托相关审计单位对涉案工程的造价进行审计，但迄今尚未完成审计。迄今被告已支付给原告工程款31075750元，退还保证金5000000元。其余工程款及保证金原告催告无果，遂诉至本院要求处理，酿成纠纷。

以上事实认定，由原告提供的日期为2011年6月1日的《建设工程施工合同》一份、日期为2012年9月7日的《建筑工程施工许可证》复印件一份、日期为2013年的《绍**禧中心项目施工补充协议》一份、日期为2013年12月11日的《关于精装修工程终止的补偿协议》一份、日期为2014年10月16日的（2014）浙杭钱证内字第23223号《公证书》一份、EMS快递单一份、日期为2015年2月16日的EMS快递单及《关于要求就“绍兴龙禧中心项目”工程行使建设工程优先受偿权的函》各一份、《浙江中**限公司结算资料交接单》一份、编制时间为2013年11月23日的《柯**中心结算决算书》（共三册）、绍**行结算业务申请书、绍**行进账单（回单）各一份、绍**行网银收款交易凭证一份、中**银行电子汇划收款回单十四份、中**银行客户专用回单二十份、支付系统专用凭证一份、中**银行网上银行电子回单二份及当事人在庭审中所作陈述等证据所证实。原告提供的《总包施工框架及补充协议》系复印件，无法与原件核对，缺乏有效证据必备的真实性、合法性要件，原告提供的日期为2014年10月28日的《关于工程停工的补充协议》，甲方盖章为浙江中**有限公司工程技术专用章，并非该公司的公章，证据来源不清，对上述两份证据的证明力本院不予认定。

本院认为

本院认为，本案原、被告订立的《建设工程施工合同》及《绍**禧中心项目施工补充协议》系双方当事人的真实意思表示，合同内容亦未违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法应认定有效。本案事实表明，包括涉案工程在内的龙禧中心总体工程项目现因被告原因处于停工状态，本案原告因被告之故被迫停工，并撤出施工工地，已无法完成余下合同任务，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”之规定，现原告请求解除余下合同，符合上述法条规定的第三种情形，本院予以准许。《合同法》第九十七条又规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”双方于2013年订立的《绍**禧中心项目施工补充协议》约定，被告应于楼幢竣工后一个月内支付至审核后工程量的85%；楼幢竣工后一年内支付至决算价(如未完成决算，按审核后工程量)的90%，剩余500万元保证金，被告承诺在喜来登酒店开业后三个月内退还给原告，由于被告于2015年3月10日收到原告提交的结算资料后至今尚未完成审计，故上述进度款支付的计算基数（审核后工程量）根据本案情况宜以《绍**禧中心项目施工补充协议》约定的暂定工程款50000000元计算，计45000000元，被告已支付31075750元，欠付13924250元，应退还剩余保证金5000000元，两项合计18924250元，该款被告应予支付，并应偿付该款自2015年4月14日起至本判决确定履行日止按中**银行公布的同期同类银行贷款利率计算的利息。其余工程余款均以决算完成为前提条件，现决算尚未完成，原告可在决算完成后依法另行主张（包括决算总价乘以90%的进度款与以暂定价50000000元乘以90%计算之间的差价部分），原告以被告未按约完成审计为由，要求被告按原告的送审价支付剩余的全部工程价款，对此，本院认为，因双方约定的是“如非乙方原因逾期达三个月以上未如期开始审计工作，则视作甲方认可乙方的送审结算价。”而不是被告须在三个月内完成审计，庭审中原告自认被告接收原告的送审资料后已开始委托相关单位进行审计，只是因故尚未出具审计结论，故原告该项诉请与本案查证事实不符，本院不予支持。关于原告主张的建设工程价款优先受偿权的问题，本院认为，《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”显然本案履约保证金不属于建设工程价款优先受偿权的范围，故本院对原告合理部分诉讼请求予以支持，对其不合理部分不予支持。被告漠视自己的诉讼权利，既不提出答辩，亦未到庭应诉，不影响本院根据查明之事实依法作出判决。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百零七条、第二百八十六条,《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、自2015年4月14日开始解除原告五洋建**限公司与被告浙江中**有限公司于2011年6月1日订立的《建设工程施工合同》及2013年订立的《绍**禧中心项目施工补充协议》未履行部分；

二、被告浙江中**有限公司应支付给原告五洋建**限公司工程款13924250元，退还履约保证金5000000元，合计18924250元，并偿付该款自2015年4月14日起至本判决确定履行日止按中**银行公布的同期同类银行贷款利率计算的利息，限于本判决生效后十日内履行完毕；

三、确认原告五洋建**限公司对被告浙江中**有限公司所欠付的建设工程价款13924250元在其所承建的工程折价或拍卖所得价款范围内享有优先受偿权；

四、驳回原告五洋建**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费452428元，由原告五洋建**限公司负担348175元，被告浙江中**有限公司负担104253元，其中被告负担部分限于本判决生效后七日内向本院交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院【在递交上诉状7日内先预缴上诉案件受理费452428元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍**行营业部。逾期按自动撤回上诉处理】。

裁判日期

二〇一五年十月八日