义乌市**有限公司与刘**、徐**合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告义乌市掌中数**限公司（以下简称掌中数码公司）为与被告刘**、徐**合同纠纷一案，于2016年3月14日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法适用简易程序，由审判员李**独任审判，于2016年4月22日公开开庭进行了审理。原告掌中数码公司的委托代理人龚**到庭参加诉讼，被告刘**、徐**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告掌中数码公司起诉称，2015年1月10日，原、被告签订《零预存话费租机协议书》一份，担保人为第二被告。协议约定：被告参加原告推出的零预存话费租机活动，原告向被告提供苹果手机一台并随机赠送号码一个，号码为130××××8989，被告保证此号码在协议签订之日起在网时间不少于24个月，每月保底消费396元；被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理，并收回重新利用；被告违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3600元；被告未主动承担违约责任的，原告为主张权利所支出的费用由被告承担。后原告赠送的号码130××××8989于2015年2月4日处于停机状态，被告的行为已构成违约。为此，请求判令：1、解除原、被告于2015年1月10日签订的《零预存话费租机协议书》；2、被告支付原告协议内剩余入网月的最低消费额9108元及违约金3600元；3、被告赔偿原告本案邮政快递费20元；4、被告承担原告律师代理费3300元；5、第二被告对上述债务承担连带清偿责任。

两被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视放弃答辩的权利。

原告为证明其诉请，向本院提供如下证据：

1、零预存话费营销协议一份，证明原、被告于2015年1月10日签订零预存话费营销协议以及双方约定相关权利义务的事实。

2、联通**分公司出具的130××××8989号码使用信息一份，证明涉案号码于2015年2月4日停机，被告已构成违约的事实。

3、催告函二份（复印件），快递面单二份，证明被告违约后，原告向被告邮寄了债务催讨及诉讼警告的律师函一份，通知被告解除合同，并要求其承担违约责任的事实。

4、委托代理合同一份，律师费发票一份，证明原告为实现本案债权而支付律师费用3300元的事实。

两被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证的权利。

本院查明

原告提供的上述证据，本院认证如下：证据1，该证据系原件，由被告签字确认，故本院对真实性予以确认，其中协议右上角空白处的显著位置手写标注了“预存400，1300”的内容，原告解释，“预存400”系被告向联**司预交的第一个月话费，“1300”系被告交给原告用于升级机型的差价1300元。本院认为，根据原告陈述可以确认被告在签订合同后向原告支付了1700元的费用，其中400元根据协议上的文字字面意思可以理解为被告预交的话费；至于其余1300元，虽然原告认为系为补协议中约定机型发生变动产生的差价，但原告并未能提交证据证实其主张的这一事实，而根据涉案协议约定被告无需支付手机产品的对价，故本院认定该1300元系被告为其将来履行协议可能产生的费用而预交给原告的款项。证据2，该证据加盖了联**司义乌市分公司的公章，本院对其真实性予以确认，该证据载明130××××8989号码的受理工号为掌中数码，用户名字为被告刘**，担保人为被告徐**，于2015年2月4日停机，2015年6月4日拆机，实际使用时间为1个月，可以说明原告与联通存在协议以及被告已经违约的事实。证据3，本院对其真实性予以确认，但律师函只是催告被告继续履行，并承担相应的违约责任，故对原告证明目的中关于原告已主张解除合同的内容不予确认。证据4，该证据系委托代理合同及律师费发票，本院予以确认。

经审理查明：原告系一家主营数码产品、手机、电脑机配件批发、零售的企业。为拓展业务，原告与通信运营商签订协议，由其面向消费者推出了零预存话费提供手机的营销业务。2015年1月10日，原告与被告刘**签订了零预存话费营销协议书一份，约定：一、原告向被告提供苹果6手机一台（串码356952066353675），市场零售价为5988元；二、原告随机赠送被告号码一个，号码为130××××8989，被告保证此号码在协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元，被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并回收重新利用；三、如被告出现违约或提前终止本协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元；四、被告违约未主动承担违约责任的，原告为主张权利所支付的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由被告承担；被告徐**对协议的履行承担连带保证责任……。协议签订后，被告领取了苹果6手机一台和号码130××××8989一个，并预存了话费400元，并缴纳了1300元费用。涉案号码仅在网一个月时间，之后被告未再按约存入话费，涉案号码停机，并于2015年6月4日拆机。2015年6月15日，原告委托律师向被告邮寄债务催讨及诉讼警告律师函一份，花去快递费20元。另查明，原告为实现本案债权支付律师代理费2500元。

本院认为

本院认为，本案原、被告签订的零预存话费营销协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。合同签订后，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务，现原告已按约将手机及号码交付给被告，被告也应当按照约定保证130××××8989号码在网24个月。然而，被告在交纳第一个月话费后就没有再继续交纳之后的话费，以致130××××8989号码断网停机，经原告催告后，被告仍未履行，应当认定被告已构成根本违约。故原告要求解除合同，于法有据，本院予以支持。关于违约责任，根据协议确定，如被告出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元，考察上述约定，即使130××××8989号码已经停机断网，被告仍需补足剩余月份的最低消费，说明被告承担上述违约责任无需以移动通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，被告仍需全额支付剩余入网月的最低消费亦属于违约金的范畴，而法律对此并无禁止，故本院予以确认。本案中，被告仅交纳了第一个月的话费，故原告主张被告支付剩余入网月的最低消费9108元及违约金3600元，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。被告在领取手机时交纳的1300元，应在违约金中予以抵冲。原告依约要求被告支付其为实现债权而支付的律师代理费、快递费，亦符合法律规定，但上述费用应当以原告实际支出的数额为准，现原告提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，本院不予支持。被告徐**作为连带责任保证人，应对上述债务承担连带偿还责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条的规定，判决如下：

裁判结果

一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司和被告刘**、徐**于2015年1月10日签订的《零预存话费租机协议书》。

二、被告刘**于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月最低消费及违约金共计11408元。

三、被告刘**于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司律师代理费、快递费共计2520元。

四、被告徐**对上述债务及诉讼费用承担连带清偿责任。

五、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费100元（已减半），由原告义乌市掌中数码产品有限公司负担10元，被告刘**负担90元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币200元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华**民法院诉讼费预收户；账号：196999010400040900000106003，开户银行：中国**华市分行或直接交金华**民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）

裁判日期

二〇一六年四月二十二日