牛文献等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人牛文献与上诉人高**不服北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第08776号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人牛文献及其委托代理人张**，上诉人高**之委托代理人王*、陈*到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审原告诉称

牛文献在原审法院起诉称：2009年初，牛文献经人介绍与高**达成口头协议，约定由牛文献承建高**位于七里渠南街“京京肉食厂”西的房屋。双方初步约定总工程款为165万元，最终数额据实结算。在施工过程中，应高**的要求，在原4层的基础上又增加了1层。2009年末，牛文献按时完工，高**仅仅给付85万元。后牛文献起诉至法院，经司法鉴定工程总造价为2231304.53元，高**尚欠牛文献工程施工费1381304.5元。牛文献多次索要，高**均以各种理由拒绝支付。为维护牛文献的合法权益，牛文献诉至法院，请求判令：1、高**支付牛文献工程款1381304.5元；2、鉴定费7万元由高**承担；3、诉讼费由高**承担。

一审被告辩称

高**在原审法院答辩称：不同意牛文献的诉讼请求，双方是包清工的合作方式，牛文献工程没有干完中途就撤走了，双方当时约定的有些工程没有做，高**已经给付牛文献85万元工程款，已经超付了。

一审法院查明

原审法院判决认定：牛文献作为施工个人，组织工人为高**建设房屋，其不具备相应的建筑资质，且双方之间亦未就涉案工程签订书面的建设施工合同，故双方之间有关建设工程的口头约定应属无效。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。本案涉案工程未经竣工验收，高**主张工程质量不合格，应当向法院提交涉案工程质量不合格的证据。高**在申请对涉案工程质量是否合格进行鉴定后，涉案房屋被强制拆除，拆除后高**告知法院涉案房屋被强拆的事实，并提出撤回申请质量是否合格的鉴定。法院认为涉案工程被强制拆迁前拆迁单位与高**应当进行过协商，高**亦曾认可与拆迁单位协商的事实，但在协商阶段高**并未将此情况告知法院，导致涉案房屋被强拆后无法对其工程质量是否合格进行鉴定，高**对此负有责任，应当承担举证不能的法律后果，涉案房屋质量应视为合格。

建设工程施工合同无效，但工程质量合格的，承包人请求发包人支付工程价款的，应予支持。本案中，牛文献组织工人为高**建设房屋，高**应支付相应的工程款，故牛文献要求高**支付剩余工程款的请求，符合法律规定，法院予以支持；因双方对工程价款的数额存在较大争议，且双方均无法提供证据证明涉案房屋的价值，原审中牛文献申请对涉案工程造价进行鉴定，鉴定报告作出后，牛文献认为鉴定报告的结论能够客观反映涉案工程的造价，主张以鉴定报告的结论确定涉案工程的价值；高**主张鉴定报告缺乏客观性，存在诸多问题，要求重新进行鉴定，但在涉案房屋被强制拆除后，其主张在剔除鉴定报告中与事实不相符、双方存在较大争议的部分后，可以由法院根据鉴定报告进行判决。法院综合考虑双方的请求、现有的证据情况以及本案的其他具体案情，认为鉴定报告能够在剔除部分双方有争议的费用后，客观公正地反映涉案工程的造价。

一审法院认为

关于辅料及机械工具由谁提供的问题，高**曾在原审中认可辅助材料工具由牛文献提供，亦曾认可塔吊、搅拌机、小型的机械辅料等由牛文献提供，高**虽在本案重审过程中对此予以否认，但未提供充分证据予以证明，法院不予采信，法院认定涉案辅料工具由牛文献提供；牛文献属于个人承包工程，且无相关的建筑资质，而鉴定报告中将分包管理费作为牛文献施工的成本，不予支持；经与鉴定机构核实，25米以下的建筑工程不应该计取超高费，故鉴定报告中计取高层建筑超高费作为涉案工程造价，不予采信；涉案工程被确认无效，双方对此均存在过错，双方均应当承担相应的法律后果，为了避免当事人利益失衡，公平公正的解决纠纷，法院酌定由高**按照鉴定报告中利润的一半支付牛文献；牛文献并未向法院提交其交纳税款的票据，故鉴定报告中税金一项，不予采信；高**主张预制板由厂家负责运输到现场并按照牛文献指定位置进行安装，鉴定报告将预制板的费用进行了重复计算，但其所提供的证据并不足以证明其上述主张，故不予采信。高**认为工程系双方共同施工之答辩意见，未提供充足的证据，亦不予采信；高**认为涉案楼房被认定为违章建筑之答辩意见，与牛文献主张工程款无必然法律关系，故不予采信；对高**其他之答辩意见，与事实相符部分，予以采信。另鉴定报告中明确写明“五楼水箱、卫生间给排水管道、消防栓管道因当事人不能提供图纸且现场无法勘查，无法鉴定”，故关于鉴定报告中给排水工程一项费用，不予支持；综上，法院认定鉴定报告中的工程造价在扣除分包管理费、超高费、给排水工程费、税金及一半的利润后的数额即为高**应支付牛文献的工程款数额，鉴定报告中分包管理费为296351.28元、超高费为114945.45元、税金为75864.36元、利润为145684.46元、给排水工程费8478.72元（此费用已扣除该项目的分包管理费与利润），因此高**在支付85万元工程款后仍欠牛文献工程款812822.49元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：高**于判决生效之日起七日内支付牛文献建房工程款八十一万二千八百二十二元四角九分。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

判决后，牛文献、高**均不服原判，上诉至本院。牛文献的上诉请求为：应在原判的基础上，支持牛文献要求给付的分包管理费。主要理由为：高**将工程发包给牛文献，工程项目中包括土建、木工、钢筋、水电暖等班组，都是牛文献进行管理的，法律没有规定这部分费用不应给没有资质的施工队伍。高**不同意上诉人牛文献的上诉请求。高**的上诉请求为：撤销原判，依法改判驳回牛文献的全部诉讼请求。主要理由为：原审判决简单套用鉴定报告，没有酌减高**自行施工的费用；原审判决认定辅料及机械工具由牛文献提供属于认定事实错误。高**提供的证据足以证明预制板是高**购买后由卖方进行安装的，这部分应当减除。工程的所有耗材、辅料都是高**提供的。牛文献施工的工程存在严重的质量问题，高**已经申请法院作工程质量鉴定。牛文献不同意高**的上诉请求。

本院查明

本院经审理查明：2009年初，高**为在将来拆迁时获得更多的利益，与牛文献口头约定，将建造北京市昌平区沙河镇七里渠南街京京肉食厂西侧的五层楼房工程发包给牛文献进行施工。2009年5月28日牛文献组织工人进场施工，同年10月完工后交付高**。高**已经给付牛文献工程款85万元。高**主张已经足额支付工程款，牛文献主张高**欠付工程款，为此，牛文献将高**诉至昌**院。

昌**院曾于2011年5月30日作出（2010）昌*初字第05683号民事判决，高**不服提起上诉，北**中院于2011年10月18日以本案事实有待进一步查清为由，作出（2011）一中民终字第11877号民事裁定，撤销原判，发回重审。

在原诉一审中，经牛文献申请，法院委托鉴定机构对位于昌平区沙河镇七里渠南街“京京肉食厂”西的五层楼房的工程造价进行鉴定。因牛文献、高**对于牛文献的施工范围不能达成一致，鉴定机构对双方各自主张己方施工范围分别进行了工程造价鉴定。鉴定结论为：1、牛文献主张的己方施工部分不含税造价2231304.53元，税金75864.36元。2、高**主张的己方施工部分不含税造价428869.86元，税金14582.8元。

鉴定报告中，牛文献施工部分不含税造价由4个部分组成：建筑1452701.13元（定额直接费1190777.19元，分包管理费166887.42元、利润95036.52元）、装饰743205.31元（定额直接费570477.33元，分包管理费124107.07元、利润48620.91元）、电气24801.03元（定额直接费19535.55元，分包工程取费3931.72元、利润1333.76元）、给排水10597.06元（定额直接费8478.72元，分包管理费1425.07元、利润693.27元）。1190777.19元建筑定额直接费中包括“高层建筑超高费”114945.45元。鉴定报告第五条第6项载明：五层水箱、卫生间给排水管道、消火栓管道因当事人不能提供图纸且现场无法勘查，无法鉴定；因图纸深度不够，且现场勘查过程中双方均未对电气动力系统的施工范围进行举证，故本次报告中不含电气动力系统的内容。

法院在组织鉴定机构出庭接受询问过程中，鉴定机构向法院说明工程税金是单独列出的，如果牛文献开发票正常交税，费用由高**支付给牛文献，如果牛文献未交税，则高**不用支付牛文献税金。牛文献为此次鉴定预交鉴定费7万元。

另查明，牛文献没有营业执照，亦没有相关的建筑施工资质，涉案工程未经相关部门审批，亦没有相关的开工手续，已被定性为违章建筑。在重审期间，涉案房屋已经被拆除，高**撤回质量鉴定申请

上述事实，有当事人陈述、施工日志、租赁合同、收据、考勤表、证人证言、鉴定报告、（2010）昌*初字第05683号民事判决书、（2011）一中民终字第11877号民事裁定书等在案佐证。

本院认为

本院认为：建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质的，合同无效。牛文献作为个人承包施工涉案工程，其与高**就涉案工程施工达成的口头合同无效。建设工程施工合同无效，双方对工程价款没有约定或者约定不明确的，发包人应当按照实际工程造价向承包人支付工程款。对于涉案工程中牛文献施工部分的实际造价，本院参照鉴定报告确定。

首先，鉴定报告中不能作为认定事实依据的部分应予以排除。关于给排水工程造价，鉴定报告中明确表明给排水工程无法鉴定，故给排水工程造价不能作为认定事实的依据，应予排除。关于分包管理费（含分包工程取费），因牛文献是个人承包工程，无相关资质，鉴定报告中的分包管理费应予排除。关于税金，根据鉴定机构人员的答复，牛文献并不需要给高**开具发票，故鉴定报告中的税金应予排除。关于建筑定额直接费中的“高层建筑超高费”，因涉案工程并不符合该项费用的条件，应予排除。关于利润，一审法院判决认为应当减半计算，符合本案实际情况，牛文献上诉对此未提出异议，本院予以确认。对鉴定报告中的数据进行排除或减半计算后，重新核定的鉴定工程造价是1738340.22

其次，本案涉案工程是为拆迁多获取拆迁利益而建造的临时建筑，实际施工造价应低于按照通常建筑进行评估得出的鉴定工程造价，本院参照重新核定的鉴定工程造价对本案涉案工程中牛文献施工部分的实际造价酌情确定为1303755元。

牛文献起诉要求高**支付欠付工程款，理由正当，应予以支持。但牛文献按照鉴定报告中其施工部分的不含税造价主张欠付工程款不当，本院依据涉案工程实际造价确定高**欠付工程款的数额。一审法院未考虑涉案工程是为多获取拆迁利益而建造的实际情况认定的涉案工程造价不当，本院予以纠正。

牛文献上诉要求高**在一审判决数额的基础上给付分包管理费，但所持理由不能支持其上诉请求，一审法院判决将分包管理费予以排除正确，本院予以确认。高**上诉请求中的合理部分，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第08776号民事判决为：高**于本判决生效之日起七日内支付牛文献欠付工程款四十五万三千七百五十五元；

二、驳回牛文献其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

鉴定费七万元，由牛文献负担三万五千元（已交纳），由高**负担三万五千元（于本判决生效之日起七日内交纳）。

一审案件受理费一万七千二百三十一元七角，由牛文献负担九千一百二十五元七角（已交纳），由高**负担八千一百零六元（于本判决生效之日起七日内交纳）。

二审案件受理费一万七千二百三十一元七角，由牛文献负担九千一百二十五元七角（本判决生效后七日内交纳），由高**负担八千一百零六元（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十九日