原告古**与被告江**有限公司、江苏大圆**场有限公司委托合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告古**与被告江苏大**场有限公司（以下简称大圆银**司）、江苏**有限公司（以下简称圆**司）投资理财纠纷一案，本院于2014年5月8日受理后，依法组成合议庭，分别于2014年9月19日、12月3日进行不公开开庭审理，原告古**及其委托代理人王**、被告大圆银**司委托代理人杨**、李*与被告圆**司委托代理人朱**、曹*到庭参加诉讼。本案现已审结。

原告诉称

原告古冬梅诉称，2014年2月28日，古冬梅因听信大圆银**司及其会员单位圆**司业务员的虚假宣传，在大圆银**司处开户入金炒现货白银。大圆银**司通过官网提供公司介绍等信息，并提供“大圆行情分析交易系统软件”客户端供客户下载。古冬梅根据大圆银**司的指示和安排，提交身份证等资料开户。大圆银**司向古冬梅提供交易账户和初始密码。2014年3月3日，古冬梅根据大圆银**司指定的方式，通过银行向大圆银**司指定的账号转入真实资金。大圆银**司根据古冬梅所注入真实资金的数额向古冬梅交易账目注入交易资金（实际上是虚拟资金），古冬梅在大圆的电子交易系统中进行“大圆银100千克”、“大圆银50千克”的买卖。所有的交易均由买入和卖出两个相反的操作完成，存在数倍杠杆交易比例。每笔交易中古冬梅需支付手续费和点差等费用。当古冬梅交易账户的风险值达到一定比例时，账户会被强行平仓，古冬梅的全部保证金归大圆银**司所有。2014年3月3日至3月21日期间，古冬梅向大圆银**司转入资金8笔，共计300000元，取出资金2笔，共计124576.18元，相抵后古冬梅亏损175423.82元。

古**认为该业务系未经国家批准的非法期货交易。现诉至法院请求判令：1、确认古**在大圆银**司行情分析交易系统中的开户和全部交易无效；2、大圆银**司返还古**投入的本金175423元，并支付自起诉之日至实际给付日期间按中**银行贷款利率1.5倍计算的利息；3、圆**司对该债务承担连带清偿责任；4、案件公证费1602元、诉讼费由大圆银**司、圆**司负担。

原告古冬梅为证明其主张提供如下证据并加以说明：

1、客户协议书，证明：圆**司是大圆银泰公司的会员单位，古冬梅和大圆银泰公司会员单位的签约过程，双方交易机制不合法；

2、客户报表，证明：古冬梅开户后的交易记录、资金存取记录。从账户报表可以看出交易系统自动扣划手续费、点差、延期费、买卖盈亏；交易中采取负债结算制度，所有的交易均为买空卖空；

经统计，古冬梅有交易订单158笔，手续费-43423.8元，延期费-6780元，持仓盈亏-126200元，平仓盈亏980元，总成交金额86912460元。用300000的金额控制了8000多万的交易；

3、出入金查询，证明：古冬梅的资金往来关系以及古冬梅的实际亏损数额；

4、银行转账单，证明：证明古冬梅通过银行向大圆银**司转入了真实的资金；

5、公证书及公证服务费发票，证明：古冬梅花费的公证服务费数额；

6、圆**属公司简介，证明：圆**司是大圆银**司123号会员；

7、中国农**网上银行交易市场服务协议，证明：古冬梅的交易资金直接汇入大圆银**司账上，资金不存在所谓的三方托管关系或存管关系，银行所提供的服务仅为转账业务；

8、农业银行签约、解约、出入金流程指引（PDF），证明：大圆银**公司与农业银行合作，其交易市场编号为：23100000216E02，客户可以通过交易账号绑定银行协议，利用农业银行的网上转账功能，使客户的真实资金存入到大圆银**公司的账号，或者从大圆银**公司账上出金；该业务仅为结算业务；

9、古**的农业银行网银查询记录，证明：古**农行网银查询的转账明细，与被告大圆银**司中记载的“出入金查询“记录一致，证明古**真实资金汇入大圆银**司账上或从大圆银**司汇出；

10、交易市场现货白银交易参数表及大圆银泰公司部分交易规则，证明：大圆银泰贵金属交易系统内交易的标的物为标准化合约，其交易制度符合期货交易的根本特征。

被告辩称

被告大圆银**司辩称，1、古冬梅诉请主张开户及全部交易行为无效，要求大圆银**司返还投入本金175423元及利息均没有法律依据，公证费、诉讼费应由古冬梅自行承担；2、古冬梅虽然对诉状进行了修改及补充，但依据错误百出，甚至对于诉争交易的合同相对方以及交易基本模式均存在重大理解和表述错误，且诉状大量陈述与事实不符，缺乏基本法律依据；3、古冬梅主张大圆银**司操控价格曲线，从而造成古冬梅亏损，上述观点与客观事实不符，且古冬梅未提供相关证据；4、古冬梅主张圆**司存在过错，故承担连带责任，也缺乏事实和法律依据。

被告大圆银**司为证明其主张提供如下证据并加以说明：

1、大圆银**公司的营业执照、增值电信业务经营许可证两份、苏政办发2013第74号文件，证明：大圆银**公司有权为古冬梅与圆**公司之间进行的现货白银交易提供电子平台服务；

2、大圆银**公司的交易规则，证明三方的交易方式。

3、《倚天财经智能分析系统服务销售合同》，证明行情数据由上海霸**限公司提供。

被告圆**司辩称：1、古冬梅和圆**司之间合同关系合法有效，圆**司曾于2013年6月23日经南京市工商行政管理局登记，经营范围包括贵金属销售。1999年中**银行关于白银管理改革有关问题的通知已取消对白银制品加工、批发、零售业务的许可证管理制度（银币除外），对白银生产经营活动按照一般商品的有关规定管理。圆**司有权从事白银销售行为。古冬梅和圆**司于2014年2月28日签订客户协议书，约定就交易市场网上订货系统确立双方贵金属制品订货与回购交易事宜达成协议。订货与回购交易的标的物为大泰银制品以及符合国家标准的贵金属制品。古冬梅以预付款的方式进行现货买卖。合同系双方自愿签订，并不违反法律法规的强制性规定，该合同关系合法、有效。2、大圆银**公司、圆**司之间并不存在恶意串通行为，不应承担连带责任。请求依法驳回古冬梅的诉请。

被告圆**司为证明其主张提供如下证据并加以说明：

1、营业执照，证明：圆**司具有合法的主体资格；

2、古冬梅身份证复印件、签约照片，证明：古冬梅签订客户协议书时系真实意思表示；

3、客户协议书，证明：古冬梅、圆**司就现货白银交易签订协议；

4、综合类会员协议，证明：大圆银**公司、圆**公司之间系服务合作关系，并不存在恶意串通；

5、交易清单，证明：古冬梅和圆**司之间的合同履行情况；

6、出入金明细表，证明：古冬梅和圆**司之间合同已经履行完毕。

当事人质证意见如下，大圆银**司对古冬梅提供的证据1的真实性不予认可，对证据2的证据三性不予认可，对证据3的真实性予以认可，对证据4的真实性予以认可，对证明目的不予认可，对证据5发票本身予以认可，对公证书的合法性不予认可，对证据6的真实性不予认可，对证据7的真实性、合法性予以认可，对证明目的不予认可，对证据8不予认可，对证据9的真实性不予认可，对证据10的证明目的不予认可。圆**司对古冬梅提供的证据1的全面性不予认可，对其格式不持异议，对证明目的不予认可，对证据2的关联性不予认可，对证据3的关联性不予认可，对证据4的真实性不予认可，对证据5同大圆银**司意见，对证据6大圆银**司、圆**司系合作关系非隶属关系，对证据7的真实性无法确认，对证据8的真实性、关联性不予认可，对证据9的真实性不予认可，对证据10同大圆银**司意见。

古冬梅对大圆银**公司提供的证据1的真实性认可，对关联性不予认可，对证据2予以认可，可以证明该机制系非法期货交易机制，对证据3认为没有关联性。圆**公司对大圆银**公司提供的证据没有异议。古冬梅对圆**公司提供的证据1真实性认可，证明目的不认可，对证据2真实性认可，对签订协议实施认可，证明目的不认可，对证据3真实性认可，对证明目的不认可，对证据4的关联性不予认可，对证据5的真实性认可，能够证明管理后台由圆**公司控制，对证据6的真实性认可，能够证明大圆银**公司具有操控软件后台，可对客户数据进行查看和限制。大圆银**公司对圆**公司的证据没有意见。

本院对证据认定如下，对古冬梅提供的证据1的格式予以认定，对证据2不作认定，对证据3、4真实性予以认定，证明目的不予认定，对证据5发票予以认定，对公证内容不作认定，对证据6不作认定，对证据7真实性、合法性予以认定，对证据8不作认定，对证据9不作认定，对证据10的真实性予以认定，对大圆银**公司提供的证据1、2、3的证据三性予以认定，对圆**公司提供的证据1、2、3、4、5、6的证据三性予以认定。

本院查明

经过当事人举证、质证，本院认定事实如下：大圆银**公司系2011年12月23日经南京市工商行政管理局登记设立的从事贵金属、有色金属、黑色金属、金属制品经营的公司，于2013年8月14日经江苏**理局批准从事增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务及增值电信业务中的因特网信息服务业务，并于2013年5月7日经江苏省人民政府根据苏**（2013）74号文对各类交易场所进行清理整顿后予以保留的公司。大圆银**公司在从事经营的过程中，颁布并实施自行制定的《白银现货挂牌交易规则》（2013年版），主要内容：规定交易市场坚持公开、公平、公正、有效控制风险的原则，为会员及客户开展贵金属现货交易业务提供服务。会员及客户为交易主体，按照交易规则自主完成仓储、交收、销售、回购等工作，并独自承担相关风险和法律责任。产品标准及报价，会员推出实物白银银锭，成色为AG9999，规格10千克、50千克、100千克，经交易市场认定方可用于交收。报价原则，以伦敦黄金交易所现货白银价格为基础，综合国内白银市场价格及中**银行人民币兑美元基准汇率，报出现货白银的人民币中间指导价。报价交易时间，北京时间每周一早上8：00至周六凌晨4：00不间断交易。交易方式，客户可自行通过网络系统与会员进行现货全额和保证金交易，现货全额交易前，客户必须在交易市场指定账户存入或购买银锭等值的人民币资金，买入的银锭可选择提取或再次卖出，保证金交易是指按即时价格以预付保证金的形式买卖银锭，现货全额交易及保证金交易均可向会员进行交收申报，交收实物银锭，交收时需支付一定费用。保证金交易，保证金交易采取预付保证金的形式进行，保证金比例为3%，交易市场有权根据市场实际情况对保证金比例进行调整，单笔下单最小1手，最大20手，最大持仓总量8000千克（持仓总量为10千克、50千克、100千克三个种类的综合），点差为5元／千克。交收，保证金交易的实物交收地为交易市场指定交收仓库。收费标准，客户在参与银锭交易过程中，需支付如下费用，手续费、延期费、提货费、交货费、等相关各项费用，手续费收取标准为平仓总额万分之十，延期费收取标准为1元／千克／天，提货费包括加工费、储运费，收取标准为不高于成交总金额的百分之十二，交货费不高于成交总金额的百分之八，提货费、交货费由会员收取，相关费用由交易市场代会员统一收取。保证金交易实行集中、T＋1的资金清算原则。风险管理制度，交易市场对客户实行单笔最大交易限额制度及最大持仓限额制度，实行强行平仓制度，当风险率小于或等于70%时，交易率市场有权进行强行平仓。交易规则对其他事项亦进行了规定。

另查明，大圆银**司在制定交易规则后发展会员单位，于2013年4月15日与圆**司签订《江苏大圆银泰贵金属现货电子交易市场综合类会员协议》，圆**司系南京**管理局批准的从事贵金属项目投资及投资信息咨询、贵金属销售的公司，会员协议约定圆**司成为大圆银**司的综合类会员单位。合作内容，圆**司努力与客户签订《客户协议书》，并在开户后利用大圆银**司交易平台进行交易。双方的权利义务，大圆银**司有权根据自己业务发展需要，有权根据相关法律法规及自己的规章制度对圆**司与客户签订的《客户协议书》的内容作出调整，无须征得圆**司的同意，圆**司可以发展居间商，但需要征得大圆银**司的同意，圆**司应遵守《江苏大圆银泰贵金属现货电子交易市场会员管理办法》、《江苏大圆银泰贵金属现货电子交易市场交易规则》等相关规定，协议对其他事项进行了约定。

圆**司签订会员协议后于2014年2月28日与古**签订《客户协议书》，该协议书包括风险揭示书、协议书两大部分，其中协议书附有附件6份。风险揭示书提示投资者贵金属交易业务的高投机性、高风险性以及投资者须具有完全民事行为能力等，并揭示了相关的政策风险、价格波动风险、技术风险、交易风险、不可抗力风险，同时进行特别提示等。协议书约定大圆银**司经江苏**管理局批准开始试运营，圆**司为交易市场的注册会员，古**、圆**司就交易市场网上订货系统确立双方贵金属制品订货与回购交易事宜自愿签订协议书。交易标的物，大泰银制品及符合国家标准的金属制品，古**以预付款方式进行现货买卖。交易数量，参照大圆银**司市场交易规则执行。报价，以国际现货市场的价格为基础，综合国内贵金属市场价格及中**银行人民币兑美元基准汇率（初期采取固定利率），连续报出交易市场的人民币中间指导价。交易种类，为10千克白银、50千克白银、100千克白银，成色及交割规格千足银，交割重量为1千克的整数倍，预付款按交易市场要求比例支付，单笔买卖的最大上限为20手，交易市场有权对以上交易品种、规格进行调整，采取古**自主报价、实盘买卖、实物交割的方式。交易日买卖时间为周一上午6：00时到周六凌晨4：30时，交收申报时间为交易日的10：00-15：00时，出金时间为交易日的9：00-16：00时，结算时间为交易日的4：30-6：00时，结算时间段暂停买卖交易。开户及交易，古**在圆**司开设一个交易账户，此账户由交易市场统一进行监管，且须经过交易市场的审核，然后进行激活才可进行交易，交易账户实行一户一码制。指令下达，古**可通过大圆银**司证实交易系统客户端下达买卖指令和交收指令，可以自行查询买卖和交割结果，古**对买卖和交割结果承担全部责任，交易市场买卖系统自动审核古**指令，待交易市场买卖系统每天结算完毕，古**可以自行查询成交及结算单据，对结算单据有异议须在24小时内向圆**司提出，买卖指令下达后因行情显示延时造成实际成交价格与圆**司所下达指令价格有所浮动的，古**须对该笔成交予以认可，古**所有委托均为当日有效。资金与结算，古**须在交易市场指定银行开立专用账户进行资金结算，订货与回购交易买卖是指以预付款方式确立的现货买卖，买卖双方可在交易系统中进行平单与回购交易，交易过程中盘中结余交易预付款不得少于交易市场规定的比例，否则交易系统将自动对客户未完成交收的持仓进行强行平仓，具体比例以大圆银**司市场交易规则为准。账户与风险管理，圆**司有权从古**的资金账户中划转资金，包括成交货款、交收费、保管费、出入库费、运保费、仓储费、手续费、其他费用、违约罚款、其他划款事项。费用，交易手续费收取标准为平仓交易金额的万分之十，延期费收取标准由交易市场根据实际情况确定，交收手续费包括提货费、交货费，具体标准以交易市场规则为准。协议书对免责条款、保证条款、协议生效与终止等事项进行了约定。古**同时在附件1-6的客户调查表、补充资料、投资者确认函、交易风险提示函、关于禁止代客交易的说明、交易账号安全保障确认书中签字。

协议签订后，古**在网上下载大圆银**司提供的“江苏大圆银泰行情分析交易系统软件”客户端。古**提交身份证等资料开户并获取交易账户和初始密码，古**通过银行向大圆银**司指定的账号转入资金。后古**根据大圆银**司提供的交易K线及价格，在大圆银**司的电子交易系统中进行白银及其制品的双向买卖（买入、卖出，并可以买高、买低）。古**通过交易软件系统操作进行建仓、入金、持仓、发单、对冲平仓等系列行为，圆**司同理进行相反操作进行建仓、入金、持仓、接单、平仓等系列行为完成交易。交易过程中，古**卖出时有无真实贵金属及其制品，圆**司、大圆银**司不作审查。2014年3月3日至3月21日期间，古**向大圆银**司转入资金8笔，共计300000元，经过连续操作（包括5日内连续操作），扣除各项费用及交易亏损后，古**取出资金2笔，共计124576.18元，相抵后古**亏损175423.82元。古**为该诉讼花费公证费1602元。

还查明，2013年6月26日，大圆银**司与上海霸**限公司（以下简称霸**司）签订《倚天财经智分析系统服务销售合同》，约定大圆银**司向霸**司购买“江苏大圆银泰分析系统”。案件审理过程中，本院向霸**司询问该系统情况，霸**司称该公司只是供应软件生成系统，对于其他行情K线仅为合同附加，由购买单位参考。

庭审中，法庭询问圆**司、大圆银**公司关于案涉交易的性质，其认为不属于期货交易或变相期货交易，而是现货交易的订购与回购。

以上事实有当事人陈述、客户协议书、客户报表、出入金查询、银行转账单、公证书及公证服务费发票、圆**属公司简介、中国农**网上银行交易市场服务协议、农业银行签约、解约、出入金流程指引（PDF）、古**的农业银行网银查询记录、交易市场现货白银交易参数表及大圆银**公司部分交易规则、大圆银**公司的营业执照、增值电信业务经营许可证两份、苏政办发2013第74号文件、大圆银**公司的交易规则、倚天财经智能分析系统服务销售合同、古**身份证复印件、签约照片、客户协议书、综合类会员协议、交易清单、出入金明细表等证据证实。

本院认为

本院认为，本案争议焦点为案涉交易是否为期货交易或变相期货交易。

《期货交易管理条例》规定设立期货交易所由**务院期货监督管理机构审批，未经**务院批准或者**务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。期货交易是指采用公开的集中交易方式或者**务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。该条例同时规定任何机构或者市场未经**务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：（一）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；（二）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约或者合同标的额20%的。由此可见，无论认定期货交易还是变相期货交易，均须存在集中交易方式。

后为规范市场秩序，防范金融风险，**务院另先后制定《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（以下简称《决定》）、《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（以下简称《实施意见》），该《决定》、《实施意见》对清理整顿对象及范围进行相关的阐释、界定，并对集中交易方式进行了列举，其中《实施意见》第二条对清理整顿的界限予以规定，包括：（一）不得将任何权益拆分为均等份额公开发行；（二）不得采取集中交易方式进行交易（集中交易方式包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式。）；（三）不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易（买入后5个交易日内挂牌卖出同一交易品种或在卖出后5个交易日内挂牌买入同一交易品种）；（四）权益持有人累计不得超过200人；（五）不得以集中交易方式进行标准化合约交易……。第三条要求各省级人民政府按照《实施意见》对交易场所进行清理整顿。**务院另有《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》（以下简称《标准和程序》）文件中规定认定商品现货市场非法组织期货活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，变相期货交易主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物；就形式要件而言，根据《决定》和《实施意见》的有关规定，交易对象为标准化合约，交易方式为集中交易。

综上，期货交易或者变相期货交易应具备标准化合约为交易标的和以集中交易为交易方式两个必要条件。本案中，交易方签订《客户协议书》，对价格、交易数量、交易具体品种外的其他事项进行了约定，交易目的并非为获取商品所有权，亦从未进行过商品实物交收，有符合期货交易目的的部分特征。但是，案涉交易模式不符合集中交易中任何一种交易方式特征。古冬梅在诉讼中提出，该交易模式符合做市商交易方式，《标准和程序》第二条第（二）项对做市商机制作出规定，做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。即做市商机制中提供报价方必须参与交易，而案涉交易提供价格方的大圆银**公司并未参与交易，而是由会员单位圆**公司及其客户古冬梅之间借助大圆银**公司提供的交易平台进行交易，故不符合做市商模式。再者，从《决定》、《实施意见》有关政策界定及制定目的来看，应解读为各省级人民政府据此清理整顿相关不规范行为的规定，非《合同法》规定的合同无效的效力性强制性规定，古冬梅以此为依据要求确认交易行为为期货交易或变相期货交易，进而主张合同无效，于法不符。

大圆银**司、圆**司辩称，案涉交易系现货订购与回购交易。回购概念广泛用于证券、补偿贸易、股权交易等行业，虽然交易方也获取利益，但最终表现为回购方获取了商品及权利的所有权。而案涉交易中，客户古冬梅与会员单位圆**司在大圆银**司提供的交易平台上根据大圆银**司的交易K线的价格走势进行买入和卖出，赚取差价，不进行实物交割，买卖双方交易目的均不在于获取商品的所有权，与回购构成要件不符，该交易模式系名为现货回购，实为投资理财。同时，案涉交易模式系由大圆银**司及其会员单位圆**司、客户古冬梅三方组成，大圆银**司提供交易K线并报出价格，客户根据交易K线走势及其报价自行选择时机买入商品或者卖出商品，会员单位接单进行卖出与买入商品，双方系一对一进行的交易，交易价格不经过撮合，后通过对冲平仓方式了结交易，互相赚取对方亏损金额，该交易模式非传统现货交易模式，也区别于期货交易模式，无法律规定对该模式进行明确禁止，根据“法无明文禁止即自由”的原则，本院不宜确认该交易模式无效。

经本院审判委员会研究决定，依据最**法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三十九条第一款之规定判决如下：

裁判结果

驳回古冬梅要求确认在大圆银**司行情分析交易系统中的开户和全部交易无效、返还本金175423元及支付自起诉之日至实际给付日期间按中**银行贷款利率1.5倍计算的利息、圆**司承担连带清偿责任、支付案件公证费1602元的诉讼请求。

案件受理费3841元，保全费1416元，由原告古**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

裁判日期

二〇一五年十月十日