赵**等劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人赵**、上诉人北**装有限公司（以下简称苏**司）因与原审被告上海汇**有限公司（以下简称汇杰公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第34516号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官高*担任审判长，法官田*、法官王**参加的合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

赵**在一审中起诉称：赵**于2010年4月16日入职苏**司，从事售后服务工作。在职期间双方未签订劳动合同，未足额发放工资，未依法缴纳社保，常年加班不支付加班费。未提供足够劳动保护条件，未安排休年休假。鉴于上述情况，赵**于2013年11月5日向苏**司邮寄解除劳动关系通知书，正常工作至2013年11月26日，但苏**司未支付经济补偿金等。为维护赵**合法权益，请求法院判令苏**司支付：1.2010年4月16日至2013年11月26日最低生活保障工资2800元；2.2010年4月16日至2013年11月26日共44个月未缴纳社会保险赔偿金34

884.52元；3.解除劳动合同经济补偿金22715.32元；4.未休年休假工资14558.55元；5.2010年4月16日至2013年11月26日周六日加班工资135

673.9元、法定节假日加班工资57031.05元；6.2013年4月16日至11月26日未签订劳动合同双倍工资差额35794.48元。

一审被告辩称

苏**司在一审中答辩称：赵**系苏**司员工，劳动合同起止日期为2011年3月26日至2014年3月25日，该员工自2013年11月7日起无故不到岗，月度累计旷工3天以上，严重违反公司相关制度及劳动合同约定，2013年11月15日苏**司向其邮寄了旷工通知书，依据公司及相关法律规定，苏**司通过EMS于2013年11月25日向其发放解除劳动合同通知书，不应支付经济补偿金。已发放赵**各月工资，不存在拖欠，且不低于最低工资标准，已经为其正常缴纳社会保险，赵**已休年休假，不存在加班现象。综上，请求法院驳回赵**的诉讼请求。

汇**司在一审中答辩称：答辩意见同苏**司上述意见。

一审法院查明

一审法院审理查明：赵**第一项、第二项及第六项诉讼请求未经过仲裁裁决。赵**于2010年4月16日入职苏**司从事空调安装工作，双方签订有2010年4月16日至2013年4月15日的劳动合同，该劳动合同约定乙方实行不定时工作制，计件工资制。2013年4月2日，赵**与汇**司签订了2013年4月16日至2018年4月15日止的劳动工合同，约定赵**到用工单位工作，具体单位根据《派遣协议书》确定，苏**司为赵**缴纳养老保险至2013年4月。汇**司提交了其与苏宁**限公司签订的劳务派遣合同及补充协议，补充协议显示汇**司、苏宁云**限公司（原名称苏宁**限公司，2013年3月更名）及苏**司三方协商一致同意苏**司接受劳务派遣合同中的各项权利义务。赵**对上述派遣协议书及补充协议不予认可。苏**司提交发票显示2013年8月28日苏**司向汇杰人才转账57827.51元，经营项目显示为派遣工资，赵**称上述发票系复印件，对其真实性不予认可。

关于赵**工资发放情况，赵**主张其系计件工资，没有保底。赵**提交了对账单显示其离职前12个月工资为6262.68元、4502.23元、4631.37、5830.29元、4286.18元、10050.84元、5171元、4163.96元、4811.92元、5714.2元、6435.47元、5201.51元，月均5588.47元；另，根据银行对账单，赵**2012年4月至2013年3月期间月均工资为6667.27元。苏**司另提交了薪资发放确认表，显示其职员每月均签字确认有关薪酬（含基本工资、加班工资、各类提成等）已经全额支付，但均为格式文本。

关于加班一节，赵**主张其打卡考勤，并就其主张提交了员工手册，员工手册显示员工实行打卡考勤，苏**司对员工手册不持异议，但主张赵**系不定时工作制，无需打卡。苏**司提交综合计算工时工作制和不定时工作制审批表显示苏**司外勤安装技工及技师自2010年3月15日起施行不定时工时工作制，期限3年。

赵**提交了2013年11月5日邮寄的解除劳动关系通知书及快递单，解除劳动关系通知书辞职原因系基本工资未足额发放、经常加班没有加班费以及部分社保未缴纳，快递单显示邮寄地址系北京**物流产业园区融商六路2号。苏**司称其办公地址系融商四路6号，未收到上述邮件，但认可邮件预留电话系其总机电话，经该院电话查询，上述邮件于2013年11月7日妥投。汇**司提交了2013年11月12日的警告信及快递单，显示因赵**2013年11月7日起无故旷工，要求其2013年11月12日前恢复上班，否则视为劳动关系自动解除，赵**否认收到了警告信。

2013年11月12日，赵**申诉至北京市朝**仲裁委员会，北京市朝**仲裁委员会作出京朝劳仲字[2014]第00553号裁决书，裁决：1.苏宁公司支付赵**2011年4月16日至2013年4月15日期间未休年休假工资5517.75元；2.驳回赵**其他仲裁请求。赵**不服，诉至一审法院。

一审法院判决认定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。赵**第一项、第二项及第六项诉讼请求未经过仲裁裁决，该院不予处理。

根据本案查明的事实，赵**在2013年4月15日与苏**司劳动合同到期后，于汇**司签订了劳动合同，苏**司提交的派遣合同及补充协议、发票存根均显示赵**自2013年4月16日起系由汇**司派遣至苏**司工作。关于赵**的工作截止时间，因员工手册显示苏**司系打卡**，苏**司未提交其保有的打卡记录，应当承担不利后果，该院对苏**司及汇**司有关赵**自2013年11月7日开始旷工的主张不予采信，对赵**工作到2013年11月26日的主张予以采信。苏**司虽提交了薪资发放确认表，但均系用人单位提交的格式文本，不足以证明相关薪资已经结清。

赵**在汇**司任职未满一年，不享有带薪年休假，苏**司未就赵**已休年休假举证，应当承担举证不能的后果，该院对赵**未休带薪年休假的主张予以采信。用人单位负有两年的工资支付记录保存义务，苏**司应支付赵**2011年11月之后的未休年休假工资，但原仲裁裁决苏**司给付的未休年休假工资不低于法定标准，且苏**司未起诉，该院不持异议。

关于加班一节，苏**司提交不定时工作制审批表显示赵*欧系实行不定时工作制，赵*欧作为空调安装外勤人员，其工作性质决定其无法按照标准工时制工作，且其领取的系计件工资，其计件工资金额已经涵盖了其所付出的所有劳动量所对应的报酬，没有证据显示赵*欧在职期间对此工资计发标准及加班费问题提出过异议，对于赵*欧诉请的加班费，该院不予支持。

关于解除劳动关系一节，赵**虽然与汇**司签订的劳动合同变更了劳动关系主体，但是其实际工作单位一直系苏**司且工作时间连续，根据本案查明的事实，赵**邮寄的解除劳动关系通知书已经妥投，苏**司确存在拖欠年休假工资问题，因此，苏**司应支付赵**解除劳动关系经济补偿金22353.88元（5588.47×4），根据赵**在汇**司的工作年限，汇**司对上述经济补偿金中的5588.47元承担连带责任。

一审法院认为

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第九十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、第七十二条之规定，判决：一、北京苏**有限公司于判决生效之日起7日内给付赵**2011年11月12日至2013年4月15日期间未休年休假工资5517.75元；二、北京苏**有限公司于判决生效之日起7日内给付赵**解除劳动关系经济补偿金22353.88元，上海汇**有限公司对其中5588.47元承担连带责任；三、驳回赵**其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

赵**不服一审法院判决，向本院提起上诉，其主要的上诉理由是：一、一审法院对未休年休假工资的认定是错误的，赵**的年休假为每年5天。根据赵**提交的上班考勤打卡的视频以及员工手册能够证明赵**的考勤方式为打卡。苏**司拒绝提供已休年休假的证据，应当承担不利的法律后果。二、一审法院对周六日及法定节假日加班工资认定亦是错误的，苏**司实行计件工资制，其安排赵**在周六、周日及法定节假日加班，应支付相应的加班工资。综上，上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判苏**司支付赵**未休年休假工资14613.75元；周六日加班工资136152.3元、法定节假日加班工资57307.05元；2.二审诉讼费由苏**司承担。

被上诉人辩称

苏**司亦不服一审法院判决，其首先针对赵**的上诉理由和请求答辩称：在劳动争议案件当中不是全部举证责任均属于单位，苏**司认为对于超过证据规则规定的两年保存期间的相关证据，员工应当承担举证责任，本案中劳动者应当提交证据对其主张的未休年休假工资予以证明。关于员工手册以及考勤打卡视频证据，首先打卡视频证据不符合证据形式要件规定，不具有真实性的认定基础，劳动者提供的员工手册不是完整的，不能证明所有岗位员工均采取打卡考勤制度，即便存在打卡考勤制度，与本案加班费等认定也没有关联性。本案争议焦点应当是是否存在加班的概念，而不是应当按照何种标准支付加班费的问题。关于加班费问题，赵**属于执行不定时工作制度劳动者，根据相关规定，执行不定时工作制度的劳动者不受加班制度的限制，赵**混淆了计件工作制与不定时工作制度，且计件工作制是工资支付方式，与劳动者是否加班是否享有加班费没有关联性。因此，劳动者第二项上诉理由没有事实和法律依据。公司已经足额及时发放劳动者的工资等各项薪资待遇，同时劳动者在薪资确认表上已签字认可，在仲裁和一审阶段，劳动者均对该证据中的所有签字提出过鉴定后放弃，可视为劳动者对该证据的真实性和法律效力的认可，故可以证实苏**司不存在拖欠员工薪资待遇的问题。综上，请二审法院驳回赵**的上诉请求和理由。

汇**司针对赵**的上诉理由和请求答辩称：同意苏**司的答辩意见。

同时，苏**司亦向本院提起上诉，其主要的上诉理由是：一审法院认定事实错误，导致一审判决有失公允。一审法院判决认定苏**司向赵**支付解除劳动关系经济补偿金的理由是苏**司未支付未休年休假工资，但是苏**司一审期间提交的诸多月份的薪资发放确认表可以证明苏**司已经足额向赵**支付了所有的薪资待遇，该薪资发放确认表有员工赵**的签字，一审法院未予认定该证据错误。一审法院认定本案证据不充分，根据证据规则和相关司法解释,赵**应当就2011年11月之前的全部诉讼请求承担举证责任，因其未提交相关证据，故一审法院判令苏**司承担2011年11月之前的给付责任，没有事实和法律依据。综上，上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；本案诉讼费用由赵**负担。

赵**针对苏**司的上诉理由和请求答辩称：不同意苏**司的上诉请求和理由。与苏**司解除劳动关系的理由是因为苏**司未足额支付工资、未休年休假工资和加班工资，故赵**才向苏**司邮寄解除劳动关系通知书。苏**司主张薪资发放表有赵**的签字，但该表显示内容与苏**司的陈述相矛盾，苏**司主张其为不定时工作制，没有加班工资，而苏**司提交的薪资发放表中却显示有加班工资等项目，故与苏**司的陈述是矛盾的。退一步，即使苏**司存在不定时工作制，其提交的不定时工作制审批表的效力系发生于2010年3月15日至2013年3月14日期间，对超出该期间的，苏**司仍需支付加班工资。苏**司提交的薪资发放表中并没有关于工资各项构成的计算方式。对于2011年10月之前的证据情况，从苏**司提供的2011年版的员工手册中可以看出公司一直是考勤打卡，故对于全部员工的打卡记录是苏**司保存的，应当由苏**司提供。关于旷工问题，赵**已经向苏**司邮寄了劳动关系解除通知书，且仍在苏**司工作过一段时间，因此不存在旷工问题。

汇**司针对苏**司的上诉理由和请求答辩称：同意苏**司的意见。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有银行对账单、发票存根、员工手册、快递单、不定时工作制审批表、双方当事人当庭陈述等证据材料在案佐证。

本院认为

本院认为：发生劳动争议，当事人应当对自己提出的主张提供充分证据予以证明，属于用人单位掌握的证据，用人单位应当提交，其未提交或者提交的证据不足以证明其主张的，应当承担相应不利的法律后果。

关于双方劳动关系解除的问题，本案中，根据本案查明的事实，赵**在2013年4月15日与苏**司劳动合同到期后，与汇**司签订了劳动合同，苏**司提交的派遣合同及补充协议、发票存根均显示赵**自2013年4月16日起系由汇**司派遣至苏**司工作。赵**已于2013年11月5日向苏**司寄送了解除劳动合同通知书，提出解除劳动关系，邮寄地址基本与苏**司注册地址相符，该邮件经一审法院查询已经于2013年11月7日妥投，且邮件快递单已经注明其内容系解除劳动合同通知书，故一审法院据此认定双方劳动关系已由赵**单方解除具有相应的事实依据，本院予以确认，并对于苏**司关于因赵**存在无故旷工行为，其于2013年11月12日与赵**解除劳动关系的上诉主张不予采信。

关于未休年休假工资一节，赵**在汇**司任职未满一年，不享有带薪年休假。苏**司未提交充分证据证明赵**在职期间曾休过年休假，故其应向赵**支付未休年休假工资。因用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查，且本案中双方对于赵**的工资标准并无异议，故一审法院依据赵**的工资标准和工作时间，结合仲裁裁决的认定以及苏**司一审未起诉的情况，确定苏**司应向赵**支付的2011年11月之后未休年休假工资的金额并无不当，依法应予维持。赵**关于一审法院对于未休年休假工资金额计算错误的上诉意见缺乏充分证据佐证，本院不予支持。因苏**司提交的薪资发放确认表中未有关于其支付未休年休假工资的项目，在苏**司未提交其他有效证据的情况下，其据此主张已经足额支付员工所有薪资待遇包括未休年休假工资的上诉意见亦不能成立，本院亦不予支持。

关于加班费的问题，因赵*鸥系不定时工作制，其作为安装外勤人员，工作性质决定其无法按照标准工时制工作，且赵*鸥在职期间领取的工资是计件工资，其计件工资金额已经涵盖了其所付出的所有劳动量所对应的报酬。此外，赵*鸥亦未就其主张的加班事实提交充分证据予以佐证，故一审法院未予支持赵*鸥关于苏**司应支付周六日加班费和法定节假日加班费的诉讼请求并无不当，本院予以确认。赵*鸥关于一审法院对此认定有误，其存在周六日加班及法定节假日加班，故苏**司应支付相关加班费的上诉主张因缺乏充分证据佐证，本院不予支持。

关于解除劳动关系的经济补偿一节，因苏**司未举证证明其已经安排赵**休带薪年休假，亦未提交充分证据证明其支付过未休年休假工资，故赵**有权据此解除双方的劳动关系，且苏**司与汇**司应当支付解除劳动关系的经济补偿。赵**虽然与汇**司签订的劳动合同变更了劳动关系主体，但是其实际工作单位一直系苏**司且工作时间连续。一审法院根据赵**在苏**司及汇**司的工作情况和工资标准判令苏**司应支付解除劳动关系经济补偿的具体金额亦于法有据，本院予以维持。苏**司关于其已经支付了全部薪资待遇，一审法院判令其支付解除劳动关系经济补偿金有误的上诉理由缺乏事实依据，本院对此不予采信。因汇**司对于一审法院认定的其应当对上述经济补偿金中的5588.47元承担连带责任并未提起上诉，本院亦依法予以确认。

关于苏**司上诉主张一审法院判令其承担2011年11月之前的法律责任证据不足，没有法律依据之理由，因缺乏相应的事实依据，且该理由亦不能导致其上诉请求成立，本院对其亦不予采信。

综上，苏**司与赵**的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费5元，由北京苏**有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）；

二审案件受理费10元，由北京苏**有限公司负担5元（已交纳），由赵**负担5元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判

长高峙

裁判日期

二○一五年二月二十日