北京飞**理有限公司等劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人北**理有限公司（以下简称飞**司）、赖*因劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第04391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月18日受理该案后，依法组成由法官高*担任审判长，法官王**、法官田*参加的合议庭，于2014年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人飞**司的委托代理人肖**，上诉人赖*及其委托代理人金*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

飞**司在一审中起诉称：赖*于2010年7月入职飞**司，劳动合同约定基本工资不低于当地工资标准，基本工资外另有岗位工资、津贴和补贴等。自2012年2月起，因赖*所在的部门基本无业务，飞**司与赖*协商调整工资，赖*主动通过邮件同意调整，而且，直至2013年5月赖*从未对此提出过异议。2013年1月开始，飞**司开始加强业务人员的考勤管理，并制定了相应的制度，且对该制度进行了公示等民主程序并告知赖*。赖*无视飞**司管理制度，拒绝录入指纹，也不打卡，严重违反公司的管理制度。2013年5月，赖*在未向飞**司请假的情况下便未到公司上班，旷工将近20多天，飞**司于2013年5月23日向赖*发出《开除通知书》。飞**司认为，赖*旷工长达20多天，已严重违反了公司的规章制度，飞**司与赖*解除劳动合同符合法律规定，无需支付经济赔偿金；飞**司调整赖*的工资是双方协商同意的，飞**司无需补发工资；而赖*要求的年假工资，已经超过了法定的仲裁时效。综上，飞**司不服仲裁裁决，请求法院依法判令飞**司：1.不支付违法解除劳动合同的赔偿金42000元；2.不支付2012年2月15日至2013年5月23日工资差额53075元；3.不支付2012年1月1日至2013年5月23日未休年假工资4505.74元。

一审被告辩称

赖*在一审中答辩称：同意仲裁裁决，不同意飞**司的诉讼请求。

一审法院查明

一审法院审理查明：赖*于2010年7月5日入职飞**司处，任业务经理一职，双方签订了期限为2010年7月5日至2013年7月4日的劳动合同，劳动合同第四条劳动报酬中约定：“（一）甲方依法制定工资分配制度，并告知乙方，甲方支付给乙方的工资不得低于市政府公布的当年最低工资；（二）乙方工资待遇按甲方依法确定的工资分配制度、方式和标准执行；（三）根据公司经营管理需要或乙方的工作表现、业绩、岗位变动、工作任务和压力等情况，甲方可以按照薪资管理制度的规定合理调整乙方的工资……”。飞**司每月15日通过银行转账支付赖*上个自然月的工资。

赖*主张其月工资为7000元，但自2012年2月起飞**司仅按照3500元支付，故要求飞**司支付2012年2月至2013年5月23日期间的工资差额。飞**司认可赖*所述的工资支付情况，但主张赖*月工资包括基本工资3500元＋绩效工资3500元，因赖*所在部门无业务、未收回2010年至2011年项目款等原因故自2012年2月起对赖*所在部门的所有员工均只发基本工资，取消绩效工资。就其主张，飞**司提交了：1.2012年2月13日电子邮件，内容为“集团各位领导：由于我部门在2010-2011年项目的陈旧款拖欠周期过长，给公司带来了严重损失，故部门全体人员一致决定于2012年2月15日至2012年4月15日工资减半。在这两个月期间，我部门将认真检讨在项目上的失误，并尽快对陈旧款拟草回款计划，请集团领导谅解。深圳飞马煤炭一部全体员工2012年2月13日”。2.《公司员工薪酬管理制度》，规定自2010年4月20日起执行，规定对实行年薪制的员工其基准年薪分为基础年薪和绩效年薪（3.3），基础年薪和绩效年薪的构成比例为50%：50%（3.6）；对实行月薪制的员工其月工资包括基础工资、绩效工资、加班工资、津贴等（4.3），基础工资为基准工资的50%-90%，绩效工资为基准工资的10%-50%。3.赖*2010年7月至2013年5月工资明细，显示赖*月工资自2010年7月至2011年1月为基础工资3000元＋绩效工资2600元，2011年2月至2012年1月为基础工资3500元＋绩效工资3500元，2012年2月至2013年5月仅为基础工资3500元，无绩效工资。赖*认可电子邮件的真实性，但主张系在飞**司要求下发送，且是以部门全体员工名义发送的；不认可《公司员工薪酬管理制度》的真实性，称飞**司未依法进行公示；认可工资明细所载每月实发工资金额，但对工资构成不予认可。经询，赖*称因其所在部门项目尾款拖欠周期较长，故飞**司要求对部门全体员工集体降薪，起初通知降薪两个月，之后又说半年，但直至其离职一直都按降薪后的标准支付工资。赖*称其就降薪事宜向飞**司提出过异议，要求飞**司予以补发，但飞**司未予同意。飞**司不认可赖*所述，主张因赖*所在部门基本无业务以及拖欠尾款周期拖长，故其与包括赖*在内的部门员工协商调整工资，取消绩效工资，赖*通过电子邮件表示了同意，且此后赖*未提出过异议。

关于劳动关系的解除，双方一致确认之前对赖*不记录考勤，赖*无需打卡。飞**司主张自2013年1月起其加强业务人员考勤管理，要求赖*在内的业务人员录入指纹并进行考勤，赖*拒绝录入指纹，且自2013年5月9日起旷工，故飞**司以赖*旷工为由将其开除。就其主张，飞**司提交了考勤制度、谈话录音、2013年5月考勤表（无赖*信息），谈话录音内容为飞**司与赖*就录入指纹并考勤进行沟通。赖*不认可考勤制度的真实性，称飞**司未进行过公示；认可录音的真实性，表示其作为销售业务人员之前从不打卡，而且根据工作需要也无法正常打卡，故对此提出异议；不认可考勤表的真实性，主张其正常工作至2013年5月23日，当日飞**司向其送达《开除通知书》，内容为“因你方已连续旷工超过三天，且无任何请假手续或其他合理事由，经公司通知仍拒绝到班，你方的行为已经严重违反公司纪律和劳动合同约定，根据公司管理制度和劳动合同规定，现对你方予以开除处分……”。

飞**司主张赖*长期旷工，其未出勤的天数可以抵充带薪年假，且赖*关于带薪年假工资的申请已经超过时效，请求无需支付赖*2012年1月1月至2013年5月23日期间的未休年假工资4505.74元。赖*对此不予认可，主张工作期间飞**司未安排其享受带薪年假，故飞**司应依法支付未休带薪年假工资。

2013年5月24日，赖*申请劳动仲裁，要求飞**司：1.支付2012年2月15日至2013年5月23日期间的工资差额53075元及25%经济补偿金14644元；2.支付2010年7月5日至2013年5月23日期间未休年休假工资14483元；3.支付违法解除劳动关系的赔偿金42000元。北京市朝**仲裁委员会作出京朝劳仲字（2013）第07459号裁决书，裁决：一、飞**司支付赖*违法解除劳动合同的赔偿金42000元；二、飞**司支付赖*2012年2月15日至2013年5月23日期间的工资差额53075元；三、飞**司支付赖*2012年1月至2012年5月23日期间的未休年休假工资报酬4505.74元。飞**司不服，诉至一审法院。

一审法院判决认定：发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提交证据。本案争议焦点之一为赖*的工资标准及构成。赖*主张其月工资为7000元，而飞**司主张该7000元包括基础工资3500元＋绩效工资3500元，双方就此意见不一。双方劳动合同中并未就此作出明确约定，而是约定赖*工资按照飞**司工资分配制度执行，且飞**司可根据经营管理需要或赖*的工作表现、业绩、工作任务等情况按照薪资管理制度的规定对赖*的工资进行合理调整，飞**司提交的《公司员工薪酬管理制度》所载内容能够印证飞**司上述主张，赖*虽对此不予认可，但未能提交证据加以反驳，故该院对飞**司主张的赖*工资构成情况予以采信。

赖*于2012年2月13日发送的电子邮件中明确表明了工资减半的原因系其所在部门“在2010-2011年项目的陈旧款拖欠周期过长，给公司带来了严重损失”，赖*就此主动申请减薪，且该减薪行为并非针对赖*一人，而是飞**司基于赖*部门的实际业务情况而采取的管理手段，赖*对此知情并表示同意。而且劳动合同约定了飞**司调整工资的权利，赖*对此也是客观可预知的。另外，且自2012年2月减薪至2013年5月离职长达一年多的时间内双方均按照减薪后的标准履行，赖*虽主张其多次提出异议，但未就此提交任何证据，故该院对其所述难以采信。因此，赖*主张飞**司无故克扣工资，依据不足，该院对其要求补发2012年2月至2013年5月工资差额的主张，不予支持，飞**司依法无需支付赖*2012年2月15日至2013年5月23日期间的工资差额53075元。

飞**司认可赖*工作期间无需打卡，其提交的录音中虽显示双方就录入指纹并考勤进行沟通，但不能证明其主张的赖*旷工一事，且考勤表赖*不予认可，故飞**司以旷工为由与赖*解除劳动关系，证据不足，该院不予支持。鉴于飞**司违法与赖*解除劳动合同，故应按照赖*工作年限及离职前12个月平均工资支付赖*违法解除劳动合同赔偿金，经计算为21000元（3500元×3个月×2倍）。

劳动者累计工作满一年的，依法享受带薪年假。飞**司未举证证明已安排赖*享受2012年1月至2013年5月期间的带薪年假，应承担举证不能的不利后果，并依法支付赖*上述期间的未休年假工资，经计算为2252.87元（3500元÷21.75×200%×7天）。

一审法院认为

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、北京飞**理有限公司于判决生效之日起7日内给付赖*违法解除劳动合同赔偿金21000元；二、北京飞**理有限公司于判决生效之日起7日内给付赖*2012年1月1日至2013年5月23日期间未休年假工资2252.87元；三、北京飞**理有限公司无需给付赖*2012年2月15日至2013年5月23日期间的工资差额53075元；四、驳回北京飞**理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

飞**司与赖*均不服一审法院判决，分别向本院提起上诉。

上诉人诉称

飞**司的主要上诉理由为：一、赖*连续旷工多天，严重违反公司的规章制度，飞**司依据公司规定解除与赖*的劳动合同系合法行为。为加强公司的管理，飞**司从2013年1月份开始实施考勤制度，制定了相关制度并依法进行了公示等民主程序并告知了赖*。但赖*无视飞**司的管理制度。2013年5月份，赖*更是无故不到公司上班，连续旷工20多天，其负责的工作无人处理，导致公司业务无法正常展开。飞**司不得已于2013年5月23日向赖*发出《开除通知书》，与其解除劳动合同。以上事实由录音、考勤表、《考勤管理试行办法》等证据予以佐证，飞**司解除与赖*的劳动合同完全符合法律规定，无需向赖*支付赔偿金。另外，飞**司已经就赖*违反公司规章制度的行为进行了全面充分的举证，赖*不认可考勤表等证据应提供相反的证据证明，否则，应承担不利后果。二、赖*要求飞**司向其支付未休年休假工资没有事实和法律依据。赖*在职期间长期旷工，在其旷工期间飞**司仍正常向其支付工资，赖*已经完全享受带薪年假待遇。而且，赖*要求支付年假工资的请求已经超过法定仲裁或诉讼时效，应予驳回。请求二审法院判决：1.撤销一审判决第一、二、四项，改判飞**司无须向赖*支付违法解除劳动合同的赔偿金，无须向赖*支付2012年1月1日至2013年5月23日未休年休假工资；2.本案一、二审诉讼费用由赖*承担。

被上诉人辩称

赖*针对飞**司的上诉意见及上诉请求发表答辩意见称：不同意飞**司的上诉意见。飞**司与赖*解除劳动关系系违法解除，一审法院对此认定清楚。飞**司关于员工的考勤制度并无员工即赖*的确认，赖*并不清楚。一审法院对于飞**司应当向赖*支付解除劳动关系赔偿金及未休年休假工资的认定正确。

赖*的主要上诉理由为：一、赖*的基本工资应为7000元，并非判决认定的3500元。部门领导要求赖*出具工资减半的邮件，并不是赖*自愿将工资减半。飞**司提交的《公司员工薪酬管理制度》及工资表并无赖*的签字确认，《公司员工薪酬管理制度》并未对赖*公示过，赖*对此并不认可，一审法院不能只根据上述证据就认定赖*的工资构成包括基本工资及绩效工资。赖*提交的证据中，工资对账单上载明2012年1月13日代发工资6242元、2012年2月14日代发工资6038.77元；录音材料显示，飞**司的主要负责人赵*已承认赖*的工资为7000元，该工资为基本工资；赖*按公司的要求于2012年2月13日发出的邮件中已经载明工资系减半，因此7000元才是赖*的基本工资，如按飞**司陈述的工资构成，该表达方式应该系飞**司所不予认可的。因此，根据赖*提供的工资对账单、录音等证据均不能体现赖*的工资是由基础工资及绩效工资所构成的，而是为7000元内无分项。二、申请工资减半并非赖*的真实意愿，而是飞**司的管理手段，赖*作为弱势的劳动者只能服从公司的安排，且邮件中明确写明减薪时间为2012年2月15日至2012年4月15日，之后应当恢复正常工资，但直至赖*被公司开除时工资仍然是在减半发放，赖*曾多次与公司领导协商，要求恢复原工资，但均被拒绝。因3500元系减半后的工资，已经是非正常情况下的工资标准，不能以此来认定赖*上一年度的月平均工资标准，故以此来计算违法解除劳动合同赔偿金及未休年休假工资是错误的。请求二审法院判决：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审，由飞**司向赖*支付违法解除劳动合同赔偿金42000元，2012年2月15日至2013年5月23日期间的工资差额53075元，未休年休假工资4505.74元；2.本案一、二审诉讼费用由飞**司承担。

飞**司针对赖*的上诉意见及上诉请求发表答辩意见称：不同意赖*的上诉意见。1.在飞**司的员工制度中，实行月工资制的职工，工资由基础工资、加班工资、绩效工资和津贴组成，因此，赖*的工资由基础工资和绩效工资两部分构成，即基础工资3500元及绩效工资3500元。而且赖*与飞**司的劳动合同第四条约定，飞**司可以按照公司的规章制度对赖*工资进行合理调整。2.赖*作为部门领导，因为其部门没有收回账款，没有业绩，所以赖*以该部门的名义向飞**司的上级领导主动申请工资减半，这个行为是赖*主动自愿提出的，有赖*的邮件为证。3.2012年2月到2013年5月，飞**司一直是按照3500元的标准向赖*支付工资，赖*从未提出异议。综上所述，飞**司按照公司规定以及赖*本人邮件申请，结合公司实际情况，向赖*支付的工资数额是合法的，也是符合双方主观意志的。一审法院关于赖*工资标准的认定正确，请求二审法院对此予以维持。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。

上述事实，有劳动合同、电子邮件、《公司员工薪酬管理制度》、工资明细、考勤制度、谈话录音、2013年5月考勤表、《开除通知书》、京朝劳仲字（2013）第07459号裁决书、双方当事人陈述在案佐证。

本院认为

本院认为，当事人对于自己提出的主张或者反驳对方当事人的主张所依据的事实，应当提交证据予以证明，如无证据或者证据不足以证明其主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。

本案的第一个焦点问题为飞**司是否已向赖*足额支付了工资。首先，关于赖*的工资构成。飞**司主张，赖*的工资构成为基础工资3500元加绩效工资3500元，自2012年2月之后，因赖*所在部门一直业绩不好，且经赖*本人申请，飞**司仅向赖*发放基本工资3500元，此后赖*未提出异议，因此，其工资标准已变更为每月3500元。为证明其主张的工资构成，飞**司提交了《公司员工薪酬管理制度》以及赖*的工资条证据，赖*对于两份证据的真实性均不予认可。本院认为，在飞**司未提交证据证明《公司员工薪酬管理制度》已向员工告知和公示，且工资条上无赖*本人签字的情况下，结合邮件证据中关于薪水减半的表述，以及飞**司在二审询问中对于绩效考核标准与核算方式无法作出说明的情况，本院对于飞**司所陈述的工资构成不予采信，并对2012年2月之前赖*的工资标准为每月7000元的事实予以认定。其次，关于赖*的工资标准是否发生了变更。本院认为，根据邮件证据仅能证明赖*所在部门自愿在2013年2月15日至4月15日期间将工资减半发放，赖*对于这一事实知晓且未提出异议，其行为性质为一自愿罚薪两个月的行为，但罚薪不能等同于降薪。虽然飞**司在2013年2月之后一直按照3500元的标准向赖*发放工资，但在其未能提交证据证明双方就赖*的工资标准以书面或者口头的方式进行了变更的情况下，亦不能认定双方当事人已达成了降薪的合意。最后，在两个月减薪期结束之后，飞**司即应当按照赖*的原工资标准即每月7000元向其发放工资，即在2012年4月16日至2013年5月23日期间，飞**司存在欠付工资的行为，应当向赖*支付其间的工资差额46075元。一审法院认定飞**司无需向赖*支付工资差额系属不当，本院依法予以纠正。

本案的第二个焦点问题为飞**司与赖*解除劳动关系的行为是否系违法解除。**公司主张赖*连续旷工多天，严重违反公司的规章制度，其与赖*解除劳动合同的行为系合法行为。为证明其主张，飞**司提交了《考勤管理试行办法》、考勤表及录音证据等，本院认为，飞**司提交的证据不足以证明其针对《考勤管理试行办法》向员工进行了公示和说明；其提交的录音显示双方就录入指纹并考勤进行沟通，但不能证明其主张的赖*旷工一事；其提交的考勤表上并无赖*签字确认亦无法证明赖*旷工之事实；故在赖*对于《考勤管理试行办法》及考勤表不予认可的情况下，飞**司以旷工为由与赖*解除劳动关系，证据不足，应系违法解除。鉴于飞**司违法与赖*解除劳动合同，其应按照赖*工作年限及离职前12个月平均工资支付赖*违法解除劳动合同赔偿金。因一审法院对赖*的工资标准认定有误，故其对于飞**司应向赖*支付的违法解除劳动关系赔偿金的数额计算亦不当，经本院核算，飞**司应当向赖*支付违法解除劳动关系赔偿金42000元。

本案的第三个焦点问题为飞**司是否应当向赖*支付未休年休假工资。飞**司认可其未安排赖*休年休假，但主张因赖*存在旷工行为，故其在赖*旷工期间向赖*发放的工资应当折抵未休年休假工资。根据本院的认定，飞**司提交的证据不足以证明赖*存在旷工行为，故飞**司的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。劳动者累计工作满1年的，依法享受带薪年休假，飞**司未安排赖*休年休假，应当向其支付未休年休假工资，经本院核算工资数额为4505.74元。一审判决认定数额有误，本院依法予以纠正。

综上所述，赖英的上诉理由于法有据，对其上诉请求本院部分予以支持；飞**司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求，本院均不予支持。一审判决认定事实不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第04391号民事判决第一、二、三、四项；

二、北京飞**理有限公司于本判决生效之日起七日内给付赖英二〇一二年四月十六日至二〇一三年五月二十三日期间的工资差额四万六千零七十五元；

三、北京飞**理有限公司于本判决生效之日起七日内给付赖*违法解除劳动合同赔偿金四万二千元；

四、北京飞**理有限公司于本判决生效之日起七日内给付被告赖**〇一二年一月一日至二〇一三年五月二十三日期间未休年假工资四千五百零五元七角四分；

五、驳回北京飞**理有限公司的其他诉讼请求；

六、驳回赖*的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由北京飞**理有限公司负担（已交纳）；

二审案件受理费10元，由北京飞**理有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十六日