李*等承揽合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李**与上诉人安兴桥承揽合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2014）门民初字第1580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月22日受理后，依法组成由法官李**担任审判长，法官邵*、吴**参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

李*在一审中起诉称：2013年4月25日，李*与安兴桥就北京市门头沟区雁翅镇书字岭（以下简称书字岭）的整地、种地、鸡舍翻建约60平米、其余房屋补齐上顶等系列工程签订施工承包协议，协议约定安兴桥以95000元承揽以上工程，工程于2013年7月1日前完工。李*按照合同约定先期支付了安兴桥启动资金30000元，并且备足了施工材料，安兴桥收到钱后开始施工。安兴桥施工至2013年6月17日以施工人员不足为由停止施工，李*多次找安兴桥催促其继续施工，安兴桥不顾合同约定拒不履行合同，给李*造成了巨大的经济损失，且合同约定如有违约，双倍赔偿。故向法院提起诉讼，要求安兴桥赔偿李*违约金190000元，并赔偿李*经济损失100000元。

安兴桥在一审中答辩并反诉称：安兴桥确实与李*签订了承包协议，但安兴桥和李*又口头约定了李*于施工前支付30000元工程款，工程完成一半时支付50000元工程款，工程完工后再支付剩余的15000元。施工过程中，安兴桥并没有违约，而是李*未按照合同约定按时供料，导致无法施工，而且李*经常增加工程量，也一直未给付剩余工程款，该工程一直施工至2013年9月，并非安兴桥不愿意继续施工，而是因为李*未支付后续工程款，安兴桥只能撤离施工现场，并且也未对李*造成其他损失，李*主张的经济损失是在其起诉后产生的，与安兴桥无关，因此安兴桥不同意赔偿李*违约金和经济损失。因李*一直未付剩余工程款，导致安兴桥无钱支付工人工资，故安兴桥提起反诉，要求李*支付安兴桥剩余工程款65000元。

一审被告辩称

李*在一审中针对安兴桥的反诉请求答辩称：李*与安兴桥签订了承包协议，明确约定了双方的权利义务，安兴桥应在约定的期限内完成工程，剩余工程款按协议约定应于完工验收当日付清，由于安兴桥违约，其未完成工程，并对李*造成了巨大损失，另外工人工资应由安兴桥自行承担，与李*无关，故李*不同意安兴桥的反诉请求。

一审法院查明

一审法院审理查明：2013年4月25日，李*与安兴桥签订承包协议，协议约定：书字岭村现有以下工程：1、整地、种地，包括公路以下至碣石村界，村周围、泵房两巷田地；2、鸡舍翻建约60平米，其余房屋补齐上顶、四白抹地、整体加固做二层、围网、顶网、阳光板结合、院内污水池一个；3、场院搭满凉棚，厕所、房**门窗；4、蓄水池保温，翻建库房，长30米、宽6-8米，高3米。经双方协商，安兴桥以95000元承揽以上工程，即日起至7月1日前完工，期间伤病、食宿、交通等各项费用自理。李*预付30000元启动金，开工后三日内付清，其余款项完工验收当日付清。双方又约定持快速节约原则，以就地取材为主，安兴桥提前三日通知备料，李*按时供料。团结协作，圆满完工。如有违约，双倍赔偿。协议中有李*及其担保人任**，安兴桥及其担保人王**的签字。安兴桥认可协议上签字系其所签，但其主张签订协议时其受李*蒙骗，且协议约定95000元工程款明显过低，无法完成协议约定的工程量，但其未就上述主张向该院提供相关证据。双方均认可上述协议系安兴桥施工开始后二三天签订，李*已给付了启动金30000元，协议约定的工程尚未完工，且剩余工程款尚未支付。

2013年5月25日，李*与案外人刘**签订买卖合同，双方约定李*从刘**处预购价值160000元的家禽，李*于2013年8月10日到刘**处提货，李*预交定金100000元，如李*不按期提货，刘**五日后可以自行处置所定家禽，定金不退，如刘**不能确保家禽防疫、健康，以两倍定金赔偿。李*交款后未能按时提货，口头要求刘**代养，刘**同意。此后到2013年年末，李*提出未建起养殖厂所以不再履行合同。诉讼过程中，李*向河北**民法院提起诉讼，要求刘**返还定金100000元，后经河北**民法院审理，判决驳回了李*的诉讼请求，现该判决书已发生法律效力。

庭审中，安兴桥主张李*违约在先，李*未按照约定按时供料，其曾为其垫付材料款，且李*未支付剩余工程款，为此安兴桥申请了证人彭**、李**、魏**、刘**、李**、刘**、付**、张**、杜**、张**、刘**、杜**、魏**出庭作证，并提交了考勤表一份予以证明。证人均称在书字岭干活期间工资未结，证人彭**、李**、魏**、李**、付**、杜**、张**、刘**、杜**、魏**陈述称书字岭工程一直施工至2013年9、10月份时撤离，证人彭**、刘**、张**、张**、杜**陈述称曾有因料不足停工的情形，但不清楚具体停工时间和停工期限。李*对安兴桥关于其未按照约定按时供料的主张以及相关的证人证言不予认可，其仅认可支付了30000元启动金，剩余工程款未付，但主张其未与安兴桥订立关于剩余工程款分期给付的口头协议，剩余工程款应在完工验收后给付。

李*主张安兴桥未按约定于2013年7月1日完工，应按照协议约定的总价款双倍赔偿违约金，为此申请了证人任**出庭作证。安兴桥认可其施工至2013年9、10月份，且仍未完工，但不认可曾约定如有违约按总价款双倍赔偿，双方也未约定双倍赔偿的基数。李*主张因安兴桥未按时完成施工，造成了其经济损失100000元，为此其向该院提交了河北省隆化县人民法院（2014）隆*初字第5569号民事判决书、民事裁定书、法律文书生效证明，买卖合同，收据等证据予以证明。安兴桥对上述证据均不予认可，并主张该经济损失与其无关，且在施工过程中李*并未告知其购买家禽的情况。李*主张2013年7月1日后，其多次催促安兴桥进行施工，在安兴桥撤离施工现场后也曾找安兴桥要求其继续施工。安兴桥仅认可李*于2013年12月找过其要求其继续施工，且其主张撤离施工时曾找过李*谈年后施工的事宜但一直未找到李*。

关于工程的完成情况，李*主张：整地、种地因季节原因无异议；鸡舍翻建约60平米，主体已完工，但未安门窗、灯线和粉刷内墙；其余补齐上顶已完工，但存在严重的质量问题，无法使用；整体加固做二层仅完成了不足十分之一；四白抹地、围网、顶网、阳光板结合、院内污水池均未施工；院内搭建凉棚未按阳光板的尺寸拼接，无法继续搭建；厕所、门廊未安门窗；蓄水池保温仅用石头垒建未抹外墙，没有保温效果；翻建库房，仅已拆除但未新建。安兴桥主张：整地、种地已完工；鸡舍已完工且超过60平米；其余补齐上顶全部完工；四白抹地未施工；整体加固做二层、围网、顶网、阳光板结合、院内污水池因原材料问题均未施工；院内凉棚主体完工，厕所、厨房门窗未安；蓄水池保温已完工；翻建库房，已拆原房未新建。安兴桥另主张协议外施工有：放树、运料、垫路。李*对安兴桥主张的协议外施工内容不予认可。

审理过程中，安兴桥向该院提出鉴定申请，要求对其已完工部分的人工费进行鉴定，经该院委托北京东**有限公司作为该案的鉴定机构。其后，北京东**有限公司向该院出具工作联系函称根据现有证据资料，该公司无法完成鉴定工作，因此退案。

经现场勘查，鸡舍翻建后长19.7米，宽3.28米，鸡棚主体已搭建，但已破旧，鸡舍旁房屋未安门窗、灯线和粉刷内墙；需补齐上顶的房屋已完工，但支撑柱未取；整体加固做二层、围网、顶网、阳光板结合、院内污水池尚未施工；院内搭建的凉棚现无顶；厕所、门廊未安装门窗；原库房已拆除，但未新建。

一审法院认定上述事实的证据有：承包协议、收条、河北省隆化县人民法院（2014）隆*初字第5569号民事判决书及民事裁定书、生效证明、买卖合同、收据、考勤表、施工进度说明、情况说明、工作联系函、照片及现场勘验笔录、证人证言以及双方当事人的当庭陈述等。

一审法院判决认定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。合同生效后，双方应当依照协议约定履行合同内容。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。李*与安兴桥签订承包协议书，双方之间形成合同关系，该院对此予以确认。安兴桥主张其签订承包协议系受李*蒙骗，但未向该院提供相关的证据予以证明，故该院不予采信。安兴桥主张李*违约在先，未按照约定时间供料，其虽申请了证人出庭作证，但证人并×的停工时间和期限，且根据安兴桥关于施工直至2013年9、10月份才停工的主张，工程工期已有顺延，故该院对于安兴桥关于李*违约在先的主张不予采信。安兴桥主张其与李*曾有口头协议，约定剩余工程款65000元分两期给付，李*未按口头协议约定亦有违约，但其未就上述主张向该院提供相关证据，李*亦对此不予认可，故该院对安兴桥的上述主张不予采信。李*主张安兴桥未在协议约定的期限内完工，安兴桥对此予以认可，其仅对未完工的施工范围存有异议，根据查明的事实并结合现场勘查的情况，安兴桥确有违约，故安兴桥应当承担相应的违约责任。

关于李*要求安兴桥按照合同总价款的双倍赔偿违约金190000元的诉讼请求，虽协议中约定若有违约，双倍赔偿，但协议中未明确约定双倍赔偿的基数，且李*未提供充分的证据证明双方曾约定按照合同总价款的双倍赔偿违约金，系双方对违约金的约定不明，故李*的此项诉讼请求，缺乏事实依据，该院不予支持。关于李*要求安兴桥赔偿经济损失100000元的诉讼请求，虽然安兴桥主张鸡舍已全部完工，该经济损失与其无关，但根据查明的事实，该鸡舍的配套设施并未完成，且未交付验收，故对于安兴桥的上述主张该院不予采信。因安兴桥确实存在违约，生效法律文书也确认李*经济损失100000元，且安兴桥违约后，李*亦采取与案外人刘**协商代养、催促安兴桥尽快施工等适当的补救措施，故李*的此项诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持。

一审法院认为

对于安兴桥要求李*支付剩余工程款65000元的反诉请求，根据查明的事实，安兴桥并未完成剩余工程，且安兴桥未提供充分的证据证明已完工工程量的工程款数额，故安兴桥的该项反诉请求，证据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安兴桥于判决生效之日起七日内赔偿李*经济损失十万元。二、驳回李*的其他诉讼请求。三、驳回安兴桥的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

李*不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉。其主要上诉理由为：承包协议明确约定如有违约、双倍赔偿，承包协议约定的工程金额为95000元，故安兴桥应向李*支付违约金190000元，一审法院以双方对违约金约定不明为由对李*的该项诉讼请求不予支持有误。上诉请求：撤销原判第二项、依法改判。

被上诉人辩称

安兴桥针对李*的上诉请求及理由答辩称：李*的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，安兴桥不存在违约行为，未能按期完工系李*自身原因及不可抗拒的因素导致的。根据双方签订的承包协议，双倍赔偿违约金的约定属于法律规定中的约定不明，李*要求以95000元为基数双倍赔偿违约金没有依据。

安兴桥亦不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉。其主要上诉理由为：一、安兴桥不存在违约行为，因李*未能提供约定材料的违约行为及不可抗拒的因素才导致安兴桥未能按期完工，一审法院对此事实未予认定有误。二、一审法院认定李*的经济损失为100000元缺乏事实及法律依据，违背了有关法律关于定金的相关规定，且该损失明显超过了安兴桥签订合同时能够预见到的范围。三、一审法院未支持安兴桥所主张的65000元工程款的诉讼请求有误。上诉请求：撤销原判、依法改判或发回重审。

李*针对安兴桥的上诉请求及理由答辩称：不同意安兴桥的上诉请求。首先，一审法院已经明确查明了在履行承包协议的过程中安兴桥存在明显的违约行为，这是毫无争议的事实；一审法院亦经过现场勘查、质证认证，并依据相关法律规定对安兴桥存在的违约责任进行了明确的认定，这是有法律依据的。其次，李*与案外人刘**签订买卖合同是在2013年5月25日，不是2013年8月，李*预交的定金不属于扩大损失。再次，一审法院未对安兴桥存在的违约责任进行追究，只是对李*的损失进行了一定的补偿，不是全部。最后，安兴桥要求65000元工程款无事实和法律依据，承包协议约定完工时经验收合格支付剩余款，现工程未完工，且对李*造成无法弥补的损失。

在本院审理本案过程中，李*申请证人杨**出庭作证，证明2012年底、2013年初杨**和李*就涉案工程协商过，若有一方违约以95000元为基数双倍赔偿190000元。经庭审质证，安兴桥认为该证人证言不属于二审新证据，不予质证。本院经审查认为，该证据不符合《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》中有关二审程序中的新的证据的规定，不属于二审程序中的新的证据，本院不予采信。

在本院审理本案过程中，安兴桥向本院提交了一份申请书，申请对承包协议项下已完工部分的人工费进行鉴定，对安兴桥的该申请是否准许，本院将在论理部分予以阐述。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。

本院认为

本院认为：李*与安兴桥签订的承包协议系双方当事人真实意思表示，其内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。

安兴桥认可其未在承包协议约定的期限内完工，同时，安兴桥亦称其未按期完工系因李*违约在先，李*未按照约定按时供料，但安兴桥向本院提交的有效证据不足以支持其该主张，并结合安兴桥所称的其施工直至2013年9、10月份才停工的主张，涉案工程工期已有顺延的情形，本院有理由确认安兴桥所主张的李*违约在先没有依据，安兴桥存在违约行为。另，安兴桥也未向本院提交有效证据证明因存在不可抗拒的因素才导致其未按期完工，故安兴桥关于一审法院认定事实有误的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。安兴桥未完成涉案工程，也未向本院提交充分证据证明已完工部分的工程款数额，其虽在一审审理过程中就已完工部分的人工费提出了鉴定申请，一审法院亦委托了北京东**有限公司作为本案的鉴定机构，但北京东**有限公司随后向一审法院出具工作联系函称根据现有证据资料无法完成鉴定工作，并因此退案；在安兴桥未能向本院提交其他有效资料的情况下，安兴桥在本院审理过程中提出的就已完工部分的人工费进行鉴定的申请依据不足，本院不予准许，相应不利后果应由安兴桥承担，故安兴桥关于一审法院未支持其主张的65000元工程款的诉讼请求有误的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。

生效法律文书确认了李*的经济损失为100000元，该损失为李*在向案外人刘**预购家禽后因鸡舍未完工而无法按时提货所遭受的损失，并结合承包协议中关于翻建鸡舍的约定，本院有理由相信该损失在安兴桥订立承包协议时应当预见到的因违反承包协议可能造成的损失的范围内，故安兴桥关于一审法院认定李*的经济损失为100000元缺乏事实及法律依据的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。违约金的作用在于补偿守约方因违约方的违约行为而遭受的损失，本案中，除经生效法律文书所确认的100000元损失外，李*并未向本院提交有效证据证明其还有其他损失的存在，并结合承包协议中关于违约金约定不明的事实，一审法院在判决支持李*主张的100000元经济损失的情况下未支持李*关于违约金的诉讼请求并无不当，故李*关于一审法院未支持其关于违约金的诉讼请求有误的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。

至于安兴桥在二审中增加的关于要求解除其与李*签订的承包协议的诉讼请求，安兴桥可另行起诉，本院不作处理。

综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审本诉案件受理费二千八百二十五元，由李*负担一千六百七十五元（已交纳）；由安兴桥负担一千一百五十元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。

一审反诉案件受理费七百一十三元，由安兴桥负担（已交纳）。

二审案件受理费七千七百元，由李*负担四千一百元（已交纳）；由安兴桥负担三千六百元（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十三日