包**等医疗损害责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人包**因医疗损害责任纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西*初字第31975号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

2012年7月，包**起诉至原审法院称：我因右下肢肿痛，于2010年5月1日入住北**院，5月13日手术。术前，北**院诊断我的病情为小细胞恶性肿瘤，术中对我进行了膀胱及直肠的切除；术后病理检查结果为恶性淋巴瘤。我认为，北**院术前诊断错误，并在未事先告知的情况下对我进行了膀胱及直肠的切除。我只有20岁，现在要靠直肠造瘘和输尿管造瘘生活，如此草率切除我身体重要器官，给我造成了巨大的身体和心理伤害，现我要求北**院赔偿医疗费10000元，其他损失待鉴定后予以明确。诉讼中，最终明确诉讼请求为要求北**院赔偿以下损失：1、医疗费178977元（按照实际发生额的40％计算）；2、护理费107800元（8个半月，每月3500元计算2人，按照40％计算为23800元；我父亲在京护理我5年，按照同样标准计算为84000元）；3、交通费20000元（估算）；4、住院伙食补助费9440元（按照在北**院住院236天，我及护理人员每天100元标准，按照40％计算）；5、营养费50000元；6、房租水电取暖费21560元（2011年至2014年每年房租水电费9250元，2015年为10900元，再计算4年取暖费6000元，按照40％计算）7、被扶养人生活费224072元（被扶养人为我母亲，按照2014年北京市城镇居民人均消费性支付28009元计算20年，按照40％计算）；8、残疾赔偿金245896元（根据2014年北京市人均可支配收入43910元以及残疾赔偿指数70％计算20年，按照40％计算）；9、已发生的一次性尿路造口袋、一次性肠造口袋、引流袋、引流管费用30000元（截至到2013年8月5日，按照全额主张）；10、终生一次性尿路造口袋和肠造口带、引流袋、引流管费用2575649元（根据现在使用情况，按照人均平均寿命76岁，我现年24岁，计算52年，全额支付）；11、后期治疗费用1793814元（根据鉴定前12个月医疗费用34496.43元计算52年）；12、精神损害抚慰金1000000元。以上共计6257208元，并由北**院承担本案鉴定费11000元、诉讼费。

北**院辩称：本案已超过法定的诉讼时效，包吉*认为其自2010年5月28日知道所谓的伤害，因此诉讼时效应从2010年5月28日开始起算，但本案直到2012年7月25日才起诉，明显超过了法定诉讼时效。包吉*的诉称与事实不符。2010年5月1日，包吉*因无明显诱因出现右下肢肿胀、疼痛、无曲张的静脉团块到我院血管科住院治疗。我院根据其病情，确定应限期及时手术，以解除包吉*右下肢的血运障碍及疼痛症状而保住其右下肢，诊疗行为积极正确。再者即便是淋巴瘤，由于瘤体侵犯了各大脏器并且压迫症状严重，同样也需要手术切除，包吉*诉称的损害结果同样也仍然存在，更何况其经术后化疗还是有残留，说明该肿瘤对化疗不敏感，但目前仍处于稳定状态，也说明我院手术效果是满意的。本案的损害后果仅仅是手术损伤，并不包含淋巴瘤，鉴定机构认定的次要责任，也仅指手术损伤。因此，我院的医疗行为符合医学诊疗常规及规范，包吉*所谓的损害后果完全是其自身原发腹腔恶性肿瘤巨大、复杂并侵犯周围各大脏器及其治疗措施的自然转归，与我院的诊疗行为没有因果关系。我院不存在侵权，不应承担赔偿责任。

一审法院认为

原审法院经审理认为：医务人员在诊疗活动中未充分尽到告知以及注意义务造成患者损害的，医疗机构应当承担相应的侵权赔偿责任。当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中经法院委托进行医疗过错鉴定，鉴定人出具了鉴定意见并针对当事人的异议进行了补充说明。尽管双方仍坚持所提异议，但尚不足以推翻鉴定意见，故法院认定鉴定意见的证明力，同时驳回包**要求重新鉴定的申请。根据鉴定意见，北**院在术前未能完善病理检查，明确肿物的病理性质，在手术方案的决策与向包**告知方面存在不足；术中也未能在病理诊断仍不明确的情况下，充分向包**的家属告知手术实施方案及替代方案，诊疗行为存在过错，与包**多器官切除且术后造瘘具有一定的因果关系。由于包**自身疾病的性质以及发现时已具有明显占位压迫效应是主要原因，故北**院的过错在造成损害因素中应占有次要程度。法院根据以上鉴定意见，认定北**院应承担侵权赔偿责任的比例为40％。另外，根据上述鉴定意见，包**因治疗自身淋巴瘤所引发的损失与上述医疗过错并无因果关系，故北**院的医疗责任仅限于因扩大手术造成包**器官切除及造瘘。包**从北**院出院以后，在2011年至2012年间持续就其淋巴瘤以及造瘘问题进行检查、治疗，根据法律规定，其起诉并未超过诉讼时效。包**的医疗费中，治疗其自身淋巴瘤以及经过学校报销的部分应由其自负。其在北**院第1次住院进行肿瘤切除手术。考虑到北**院的过错在于扩大手术，根据包**当时的病情亦存在采取姑息性手术解除压迫的适应症，但区分有关医疗费存在困难，故法院根据第1次住院自负医疗费情况，对与扩大手术有关的费用酌定为90％的比例，为11015.64元。第2-10次住院主要在血液科进行化疗、在骨髓移植病房进行骨髓移植，但住院期间亦存在针对造瘘进行检查、护理以及所引发的并发症的治疗，但区分有关医疗费亦存在困难，故法院仍根据自负医疗费情况，对与造瘘及并发症有关的医疗费酌定为10％的比例，为9021.06元。包**报销的门急诊医疗费中，针对肿瘤治疗、检查的费用，法院不予支持；针对器官切除并造瘘后更换材料、造瘘引发的感染等并发症治疗的费用，应予支持，数额为12129.49元。根据以上分析，包**提供医疗费票据原件，结合票据明细、处方等，可证实与器官切除并造瘘有关的自负医疗费应予支持，数额为9003.70元。包**外购化疗药物“美罗华”的费用，应由其自负；其外购抗生素“君迪”，与治疗造瘘引发的感染有关，本院确认合理性，数额为664元；其提供外购造口袋、引流袋、敷料的票据，对应的损失应属残疾辅助器具费。以上与医疗损害有关的合理医疗费数额共计41833.89元。根据鉴定意见，包**至今需要依赖造瘘术，解决二便问题，因此需经常性更换一次性医疗用品，所支出的费用应属合理损失。包**提供外购造口袋、引流袋、敷料的票据，可认定为上述合理损失，金额为1188.90元。包**提供由金象大药房开具的购买造口袋、引流袋、底盘以及过滤、护肤、消毒等一次性用品的销售明细查询单，可证实购买上述用品的情况，法院确认其真实性，金额为12031.16元。以上共计13220.06元。包**就其主张的残疾辅助器具费的其他部分，未提供证据，法院不予支持。包**主张陪护人员的住院伙食补助费，不符合有关司法解释的规定，法院不予支持。其本人的住院伙食补助费，应按照上述对住院医疗费的认定原则，对与医疗损害有关的住院天数酌定为50天。按照每天50元标准计算，住院伙食补助费应为2500元。关于护理问题，结合鉴定意见以及包**需携带造瘘、引流设备进行就医的不便，包**就医以及休学的时间等因素，法院对合理的护理期限酌定为2年。由于包**不存在护理依赖，故对其主张的其父在京护理5年的护理费，不予支持。包**亦不存在两人护理的必要性，法院对该项主张不予支持。包**就护理费的支出或护理人员的误工损失，未提供充分证据，法院参照护工劳动报酬标准，对护理费酌定为每月3500元，共计84000元。根据出院医嘱及医疗损害情况，包**因多器官切除及造瘘以及由此引发的感染等并发症，的确需要加强营养。但包**就营养费的支出情况未提供证据，法院根据其身体情况，就合理营养费酌定为10000元。就交通费，包**未提供证据。考虑其就医情况，以及护理人员陪护情况，法院就合理交通费酌定为5000元。就房租水电取暖费，并非有关法律及司法解释规定的赔偿项目，理应驳回。但是，考虑包**休学治疗需要住宿，其中包含医疗损害的因素，以及其住校对日常更换造瘘所需的一次性医疗用品存在不便，法院对该项请求中的租房费用酌情确定，数额为10000元。关于残疾赔偿金，包**的主张符合有关司法解释的规定，法院予以确认，数额为614740元。被扶养人生活费应计入残疾赔偿金之内。根据村委会证明、最低生活保障卡、病历资料等证据可证实，包**之母因患恶性肿瘤导致丧失劳动能力亦无自主生活来源，应符合被扶养人条件。包**作为成年人，对其母有扶养、赡养的义务；同时，包**之父对自己的配偶亦有扶助义务。根据有关司法解释的规定，包**之母作为被扶养人的生活费，应根据2014年北京市人均可支配收入以及残疾赔偿指数计算20年，考虑包**及其父两人均为扶养义务人，包**应按照50％承担被扶养人生活费，数额为196063元。残疾赔偿金总额应为810803元。根据目前包**的身体情况，其仍需长期依赖造瘘术，解决两便问题，为此应考虑后续残疾辅助器具费。包**就其主张的每月残疾辅助器具费的计算方法及标准，提供了医疗机构的证明以及目前使用造瘘所需一次性医疗用品价格的证据，可证实其主张成立，法院据此认定其每月残疾辅助器具费的合理支出为4127元。考虑包**的年龄，以及今后该项费用可能发生的变化，法院暂按照10年计算。本案中包**最后一次进行尿路造口袋更换、造口护理、EC底盘更换、肠造口袋更换的时间为2014年12月26日，故后续残疾辅助器具费应从2015年2月开始计算。以上共计495240元。超过10年，如包**尚有此需求，可继续主张权利。包**主张的后续治疗费，未提供医疗机构明确的意见，鉴定人亦未作出明确认定，而其后续治疗所发生的费用是否可经基本医疗保险报销以及报销情况目前亦不得而知，故本案中对其后续治疗费用无法明确，故不予支持。包**可就该项损失实际发生后另行主张权利。以上经法院确认的各项合理损失，北**院应当按照40％的比例予以赔偿。因医疗损害给包**造成较为严重的精神痛苦，故北**院应当赔偿其一定的精神损害抚慰金，法院根据包**的伤残情况，医疗过错程度，特别是因造瘘给其生活造成的严重不便，对该项赔偿款酌定为50000元。本案进行的医疗过错司法鉴定认定北**院存在一定过错，而进行鉴定系当事人完成举证责任的手段，鉴定费收取数额与过错程度无关，故法院判决鉴定费由北**院负担。据此，原审法院于2015年12月判决：一、判决生效之日起十日内，北京**医院赔偿包**医疗费一万六千七百三十三元五角六分、残疾辅助器具费五千二百八十八元零二分、住院伙食补助费一千元、护理费三万三千六百元、营养费四千元、交通费二千元、租房费四千元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）三十二万四千三百二十一元二角、后续残疾辅助器具费（至二○二五年一月三十一日）十九万八千零九十六元、精神损害抚慰金五万元。以上共计六十三万九千零三十八元七角八分；二、驳回包**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

判决后，包**和北**院均不服，分别向本院提起上诉。

包**的上诉意见为：原鉴定结论依据不足，北**院的过错在法医学上参与度应为F级更准确；伤残等级应是两个4级合并为一个3级，故应重新鉴定。住院伙食补助费不应按50天计算再乘以40％的责任系数，此为明显错误。包**的母亲应由其承担扶养义务，抚养费计算方法错误。包**自住院开始至毕业，一直由其父亲护理，应按照实际护理期限予以赔偿，且应先保护10年的后续治疗费。故请求二审法院准予重新鉴定，并根据新的鉴定结论确定各项赔偿数额。在不重新鉴定的情况下，原审判决存在以下问题：住院伙食补助费应为4720元；被扶养人生活费应为156850.4元；护理费应为117600元；10年的后续治疗费应为344963.43元；精神抚慰金应调整为100000元，并由北**院承担诉讼费和重新鉴定的费用。

北**院的上诉意见为：司法鉴定认定我院承担次要责任的意见完全错误，一审没有重新委托鉴定错误；即便按照错误的鉴定意见，认定我院的40％的责任也明显过高，对我院明显不公；原审判决确定的各项费用依据不足，且计算错误，故请求二审法院撤销原判，依法改判驳回包吉*的诉讼请求或发回原审法院重审。

本院查明

经审理查明：包*强于2010年5月1日因无明显诱因出现右下肢肿胀、疼痛、无曲张的静脉团块，就诊于北**院血管科，并被收入院治疗。经检查，北**院诊断包*强为右下腹巨大占位，考虑脂肪肉瘤，并于2010年5月13日对包*强施行全麻下开腔探查、肿物切除术。术中病检结果为腹腔小细胞恶性肿瘤。手术切除肿瘤及部分直肠、膀胱、部分乙状结肠及升结肠，并行回肠横结肠侧侧吻合、双侧输尿管皮肤造瘘、乙状结肠造瘘。术后，病检确诊为“非霍奇金恶性淋巴瘤”。包*强于2010年5月28日出院。2010年5月28日至2011年1月6日期间，包*强先后8次在北**院住院进行化疗，均至病情平稳后出院。2011年2月16日，包*强进行自体造血干细胞移植，并于2011年3月15日出院。

本案在立案之前，经包**申请，北**院同意，北京**民法院随机确定北京法**鉴定中心（以下简称法源鉴定中心）就北**院对包**的医疗行为是否存在过错，如存在过错，该过错与损害之间是否存在因果关系及过错参与度；如北**院对包**的诊疗过程存在过错，对其伤残等级、护理依赖程度、护理期限、后续治疗费用、因造瘘造成的长期自购一次性医疗用品的费用进行鉴定。

2014年1月20日，法源鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，分析说明主要内容为：1、关于非霍奇金淋巴瘤。首先，确认患者包**（此鉴定意见书及补充鉴定意见中均称患者）经术后病理确诊罹患非霍奇金淋巴瘤（弥漫性大B细胞淋巴瘤），非霍奇金淋巴瘤（Non—Hodgkin，sLymphoma，NHL）是恶性淋巴瘤的一大类型。其次，介绍了非霍奇金淋巴瘤临床症状及诊断依据。再次，明确了非霍奇金恶性淋巴瘤的治疗原则为：此病为全身性疾病，治疗上多数应以联合化疗为主，放疗可作为化疗的补充手段，用于大瘤块部位化疗后的辅助治疗。在NHL的治疗中，特殊病例情况下，如出现明显压迫、泌尿系胃肠系梗阻、胃肠穿孔、肠坏死等，则辅以手术治疗。2、关于患者肿瘤的诊断及特点。本案医方通过体检和B超、CT、膀胱镜检查，诊断患者右下腹巨大肿物，周围器官受累。手术中见：腹腔有直径15厘米实性占位，累及膀胱、输尿管、直肠、结肠、回肠、右侧髂血管、精索等结构。术后病理结果示：（腹腔）非霍奇金恶性淋巴瘤（弥漫性大B细胞淋巴瘤）。从病历资料反映，患者就诊时间比较迟缓，入院时主诉右下肢肿胀、疼痛、不适1周余，已出现肿瘤压迫下肢血管的症状。住院后数日，阴囊肿大伴双侧肾区疼痛，膀胱、输尿管、右侧髂外动、静脉及结肠受压症状明显，右输尿管不全梗阻，右肾灌注差。提示患者腹盆腔占位性肿瘤的病情进展较明显，对周围组织的压迫症状较为突出，故具备手术治疗解除或减轻压迫症状的适应症。如果不尽快手术切除巨大肿瘤解除压迫，将会进一步造成周围组织器官的缺血坏死。患者的肿瘤细胞增生活跃（Ki67：70％），恶性程度较高，对外侵袭严重，病情发展迅速，已浸润破坏膀胱壁全层，另外肿瘤已广泛累及结肠及直肠。膀胱及结肠、直肠均存在因恶性肿瘤细胞的浸润而组织破坏坏死需行造瘘治疗的可能性；且在接受放化疗之际，也存在加之治疗因素杀灭肿瘤细胞所伴随的组织坏死需造瘘的可能性。3、医方的诊疗行为。（1）医方术前没有按照相关规范，采取创伤相对小的手段如淋巴结活检等尽早获得病理诊断结果。由于术前肿瘤性质诊断不明，临床术前考虑脂肪肉瘤但未明确病理诊断，故在手术治疗方案的准备以及术前告知方面均存在不足。（2）NHL为全身性疾病，主要以化放疗为主的联合治疗，目前很少采用手术治疗；如果为解除巨大肿块的压迫需手术治疗，可采取姑息性手术作为综合治疗的一部分，术后进行放化疗。本案医方为患者施行具有“根治性”特征的治疗，术中较大范围切除病灶，包括切除了腹膜后占位、膀胱、输尿管下段、直肠、乙状结肠、右半结肠，并进行了淋巴结清扫。而实际上具有根治性特点的外科手术难以达到预期的手术效果。（3）对于造瘘手术而言，如前述术前明确肿瘤性质的情形下，手术治疗方面通常行姑息性切除，以缓解肿瘤压迫，待术后综合治疗效果观察，确定是否行造瘘手术，故对医方在本次手术治疗中造瘘术的实施时机产生争议。但患者最终因病情的发展和放、化疗因素的结合作用，仍存在需做膀胱以及肠道造瘘手术的可能性。（4）术中病理冰冻诊断为（腹腔）小细胞恶性肿瘤，详待石蜡和免疫组化分析。对此，临床外科应注意到该术中病理所见与术前考虑脂肪肉瘤（）存在的差异性。故在此病理诊断仍不明确有待进一步完善检查的情况下，继续实施何种手术方案，包括替代方案治疗，应与患方进行告知。但根据送检材料审查，医方对此未向患方专门告知，也使患方在手术决策及术后的治疗后遗症方面认识不足。综上，医方在术前未能完善病理检查，明确肿物的病理性质，故在手术方案的决策与向患者告知方面存在不足；术中也未能在病理诊断仍不明确的情况下，向患方充分告知手术实施方案及替代方案，故医方的诊疗行为存在过错。与现患者术后造瘘结果具有一定的因果关系。4、参与度的评定。关于损害后果中所负的参与度的评定，实际上属于目前临床法医学领域中最具有争议的工作，本次鉴定认为评定其本质是建立在鉴定人内心判断基础上的一种学理性观点，不能与审判确定民事赔偿程度完全相同，是供法官审判和确定民事赔偿的一个考虑依据，本案鉴定人认为责任参与度需要考虑的因素有：（1）患者自身疾病的性质和已达到的严重程度，具有手术治疗的必要性；（2）医方所施行手术的作用；（3）医方在诊疗工作中存在过错；（4）医方本身所具有的医疗技术水平影响。基于以上因素的分析，本次鉴定认为：医方医疗过错于患者出现的损害后果中的法医学参与度拟评定为C级，是否妥当供法庭审理裁定参考。5、被鉴定人残疾程度鉴定。我中心曾多次联系委托单位，要求对患者的伤情进行法医临床学检查，但其至今未能接受检查。鉴于鉴定时限的要求，目前暂不对残疾程度、护理依赖程度和护理期限进行评定。待今后患者完善法医学活体检查之后，再以书面函件形式向委托单位提供书面说明。6、后续治疗费用。审查送检病历材料，患者因手术切除膀胱、输尿管下段、直肠、乙状结肠等，具有行造瘘术的必要性，术后至今仍依赖造瘘术，解决两便。对后续治疗方面的具体费用，因存在难以评价的个体性因素，本次鉴定无法做出明确的评估。故本次鉴定首先尊重医患双方协商达成的一致后续治疗意见；其次，可以把患者在本次鉴定之前6～12个月的相关后续治疗费用，提交法庭经质证后，由法庭将其平均每月相关费用作为参考基数进行审理裁定。上述鉴定报告附医疗过失参与度对照表，其中C级对应理论系数值25％，参与度参考范围20-40％。

此后，包吉强至法源鉴定中心进行查体，该中心于2014年10月30日出具《补充鉴定意见书》，主要内容为：1、关于伤残等级。依照《人体损伤致残程度鉴定标准（2011年修订稿）》（京司鉴协发（2011）5号）2．6．22、附则3．2.28款之规定，患者直肠乙状结肠切除、右半结肠切除、乙状结肠造瘘术后排便重度障碍评定为6级伤残；依照上述标准2.4.27、2.4.28款之规定，其双侧输尿管造瘘及膀胱切除评定为4级伤残；依据该标准1.6款规定，患者综合评定为4级伤残。2、关于护理依赖程度。根据病历材料及查体情况，患者可自主完成大部分进食，床上活动，穿衣，修饰，洗澡，大、小便及行走等。根据GA／T800-2008《人身损害护理依赖程度评定》第4.2.1.2款规定，患者为不需要护理依赖。3、关于护理期限。护理期限鉴定目前无国家统一标准，本次鉴定参照《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》（京司鉴协发（2011）4号）标准进行评价。患者系手术切除腹腔占位性肿块及相邻组织器官并予以相应二便造瘘，术后行化疗以及自体造血干细胞移植治疗，该情形在《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》（京司鉴协发（2011）4号）标准中无具体条款，故依据附录B.5、B.9款规定以及结合现有送检病历材料，本次鉴定评定患者护理期限为（1）因手术及接受多次化疗住院及再次入院期间：2010-05-01～2011-01-14；（2）接受自体造血干细胞移植治疗期间及出院后二周：2011-02-16～2011-03-29；（3）接受免疫治疗住院期间及出院后1周：2011-06-07～2011-06-20。

经质证，双方对上述鉴定意见书均提出异议。原审法院将双方所提异议函告法源鉴定中心，该中心于2015年2月11日出具补充说明函，主要内容为：（一）关于医方所提质疑问题。1．对于医方所提患者入院后实施手术治疗争议。根据医院对患者入院时的查体所见，患者入院时并非出现必须紧急手术治疗的临床表现，具有进一步诊断明确肿物性质的诊疗时机。医院在术前肿物病理性质不明的情形下，实施外科肿物切除术不符合临床工作规范，且术前活检常规HE染色切片即可区分淋巴瘤与肉瘤。2．对于术中病理活检的争议。术中病理诊断所指“小细胞恶性肿瘤”，该病理学上已经明确与术前考虑的“脂肪肉瘤”具有组织来源上的差异性，需与淋巴瘤进行鉴别。对此病理报告是尊重病理医师建议或继续实施切除手术，或行姑息性手术而非根治性手术，均可充分向患方进行告知，并尊重患方的知情权和选择权。3．关于手术损伤的质疑。该问题本身具有一定的困难性，本次鉴定人讨论认为就明确淋巴瘤的性质基础上，具有不实施手术、实施部分切除肿物解除局部压迫的姑息性手术＋术后辅以放化疗的选择；而采用较大范围切除病灶“根治性”特征手术，对于淋巴瘤而言，并不能达到预期的手术效果。因此，本案实施的“根治性”特征手术造成的相应后果，需考虑手术损伤的范畴。如患者经化放疗后仍出现因恶性肿瘤浸润破坏泌尿系统、下消化道而需行相应造瘘术，则视为恶性肿瘤所致的自然结果。4．关于后续治疗。本次鉴定分析之中已指出存在难以评价的个体性因素，无法做出明确的评估，所提出两种意见为供法庭参考的意见，并无“越权”之说。在后续治疗的范围之中也说明术后至今仍依赖造瘘术，解决二便，并不包括治疗淋巴瘤的费用。5．关于护理期限的评定。本次鉴定按照法院委托对护理期限予以评价，该护理期限从鉴定立场包括送检材料之中患者的完整诊疗过程。至于不同时期的护理期限是否与医疗过错相关，可以在法庭质证中辩论，由法官审理判断。（二）关于患方所提质疑问题。1．关于造瘘术的问题。如鉴定文书中所提及患者的膀胱等泌尿系统、下消化道（乙状结肠、直肠）均受到恶性肿瘤的波及，且病情发现时间晚，肿物体积较大，放化疗促使肿物消退的时间也相应延长，故仍存在上述两个系统组织坏死的高度可能性，也即疾病是导致该两个系统病变和发生不良后果的根本性原因。所以不能简易以其中一个可能性50％进行简单判断。本次鉴定认为疾病性质以及发现时已具有明显占位压迫效应是主要原因。医院术前未能明确诊断，术中未能告知病理诊断意见及征求患方手术治疗的知情同意，过早地扩大性手术属于次要因素。2．关于评残问题。本次鉴定依据北京**业协会颁布的伤残评定标准予以评定。该标准之中4级伤残涉及的消化道切除内容系指全结肠、直肠、肛门切除术，并行回肠造瘘。本案患者仅行部分结肠、直肠切除术，故不符合该条款之规定。且5级伤残条款之中缺乏相应内容，故本次鉴定仅能按照其术后排便需实施造瘘术依照6级伤残的排便重度障碍条款予以评定。因本案不存在相同的最重等级情形，故不适用晋升原则。

针对上述鉴定意见，包**主张确定的参与度为C级过轻、残疾等级过低，认为如果不做手术，就不会产生造瘘等其他费用，申请重新鉴定。北**院则认为其没有医疗过错，鉴定人认为应该进行淋巴结穿刺，如果进行了淋巴结穿刺，等到病理结果出来，前后的时间是1个星期左右，病人当时的情况是不允许的，鉴定人根本没有考虑当时的情况；对于肿瘤压迫，鉴定人认为应该进行姑息性手术，如果是恶性肿瘤的情况下，进行姑息性手术是错误；进行什么手术需要依据当时的病情来确定，就应该进行扩大性切除，不存在告知不足的问题；不能以最终结果来评价术前的行为，评价医疗行为是否正确，只能依据当时的情况来进行评断，相关风险应该由病人自己承担。关于后续治疗费用，后续治疗还未实际发生，后续的期限也没有说明，因此不认可鉴定意见；本案损害后果是手术损伤，手术损伤是固定的、确定的，不需要后续治疗，鉴定报告采用之前6到12个月的费用作为基础来评估是错误的；淋巴瘤的费用不是手术造成，与其无关；关于护理期限的问题，包**因化疗所需护理，是自身疾病造成的，包括后期干细胞治疗、移植完全是自身疾病造成，与其无关，鉴定意见对上述损害问题表述不明确，后续治疗方案也未予明确，因此对鉴定意见不认可。

原审法院针对包**主张的各项损失，逐一进行了审核。1、医疗费。包**自首次在北**院开始治疗至2015年1月所支付的医疗费，大部分已由其所在学校-华**大学用于公费医疗报销，相关票据、处方等亦交予学校。诉讼中原审法院曾致函该校，调查包**医疗费报销情况，该校将2010年5月至2015年1月包**提交公费医疗报销的票据、处方等翻拍后复印，提供给原审法院。包**还提供自称无法报销的医疗费票据原件、就诊医院提供的票据明细、处方。根据上述证据，结合住院病历，包**治疗及支付医疗费情况如下：在北**院共住院10次，其中第1次住院自负医疗费12239.60元；第2-10次住院主要在血液科进行化疗、在骨髓移植病房进行骨髓移植，但住院期间由于长期留置尿袋，导致细菌性感染，多次行尿培养、尿常规检查、造瘘口护理、抗感染药物治疗等，自负医疗费共计90210.56元。根据住院费明细，无法就上述长期留置尿袋造成的并发症治疗的费用明确加以区分。包**报销的门急诊医疗费中，包括其在北**院、西**院、广**医院针对肿瘤以及器官切除并造瘘后更换材料、造瘘引发的感染等并发症治疗的费用。经核算，其中能够区分与器官切除并造瘘有关的自负医疗费为12129.49元。包**提供自称无法报销的医疗费票据原件，结合就诊医院提供的票据明细、处方，可证实其还在北**院、西**院、广**医院门急诊就诊，其中能够区分与器官切除并造瘘有关的自负医疗费共计9003.70元。此外，包**提供外购化疗药物“美罗华”的销售凭单，金额共计251100元；外购抗生素“君迪”的票据，金额共计664元；外购造口袋、引流袋、敷料的票据（包**按照医疗费主张），金额共计1188.90元。2、就残疾辅助器具费。包**提供由北京金象大**金象大药房（以下简称金象大药房）开具的购买造口袋、引流袋、底盘以及过滤、护肤、消毒等一次性用品的销售明细查询单，记载自2012年3月3日至2013年6月3日，购买上述用品金额共计12031.16元。包**就其主张的残疾辅助器具费的其他部分，未提供证据。根据华**大学提供的公费医疗报销的票据、处方等翻拍后的复印件显示，包**在本案中最后1次进行尿路造口袋更换、造口护理、EC底盘更换、肠造口袋更换，系于2014年12月26日在北**院进行。3、护理费。包**在北**院住院10次，实际住院天数共计236天，其中第1次住院28天。就护理人员误工损失、护理费的支出情况，包**未提供充分证据。4、营养费。包**未提供证据证实支出情况，根据住院病历中的出院医嘱，多次建议包**加强营养。5、房租水电取暖费。包**称其需要长期携带造瘘袋并进行更换，气味难闻，无法在其学校寝室更换，且需他人帮助，故在学校周边租赁房屋居住。其主张按照2011年-2014年房租水电费每年9250元、2015年10900元，4年取暖费6000元计算。并出示以下证据：（1）其父与张**签订的房屋租赁合同，约定张**将位于北京市昌平区回龙观镇史各庄桥北50米路东1号楼504号房屋出租给其父，租期从2010年11月1日至2011年10月31日，共12个月，每月租金650元。（2）2013年6月28日，其父与“天宝公寓”签订的房屋租赁合同，约定“天宝公寓”将北京市昌平区回龙观镇史各庄桥北50米路东1号楼504号房屋出租给其父，每月租金800元，未约定租期。（3）收款单位为“天宝公寓”的房租、押金、水电费收据，记载“天宝公寓”收取其父“1号楼504”房租及水电费情况。其中2010年11月-2011年1月共3个月房租1950元及押金650元；2012年10月-12月共3个月房租2100元，电费335元；2013年7月-2014年6月共11个月房租8800元、押金100元、电费450元；2014年7月至2015年6月共11个月房租8800元，电费2100元，以上共计25285元。北**院对上述证据的真实性均不予认可。6、被抚养人生活费。包**及其父为城镇户籍；其母吴**为农业户籍，现年49周岁。包**称其母吴**无劳动能力亦无生活来源，为此出示以下证据：（1）2014年5月6日，浙**瘤医院出具的病理诊断报告单，记载包**之母临床诊断为：乳腺恶性肿瘤化疗后。（2）2015年4月27日由包**之母居住地村民委员会开具证明，称其母患乳腺恶性肿瘤，家庭无任何经济来源，全靠亲友资助。（3）其母的最低生活保障卡，记载其每月保障金为180元，核定保障时限自2014年4月至2015年3月。北**院认为包**之母年龄不足60周岁，以上证据无法证实其母符合被扶养人条件。7、残疾辅助器具费。根据北**院给包**开具的疾病诊断书记载，包**需每天清理造口周围，每3天更换造口底盘，定期复查，3至6个月更换“单J管”或“双J管”。包**主张其每月残疾辅助器具费计算方法及标准并以此作为后续费用的依据主要参照金象大药房的销售明细查询单以及北**院更换单J管的医疗费票据、北**院的疾病诊断书，根据其年龄按照52年计算，具体如下：（1）造口底盘和造口袋。尿路和结肠造口袋各1个，分别需要1个造口底盘。尿路造口袋单价为29.70元，结肠造口袋单价为22.48元，造口底盘单价为40.49元。根据疾病诊断书，每3天更换造口底盘，为133.15×52×365÷3=842396元（每月约1350元）。（2）根据疾病诊断书，每天要清理造口。清理费用主要为皮肤保护膜，单价5元，每3天换2张，尿路和结肠造口各用1个，为5×2×52×365÷3=63267元（每月约101元）。（3）根据疾病诊断书，结肠和尿路J管各1个，每3个月更换1次，单价为1050元，为1050×2×52×4（每年4次）=436800元（每月约700元）。（4）结肠造口过滤片，单价为5元，为5×52×365÷3=31634元（每月约50.70元）。（5）造口护肤粉，每瓶使用2个月，单价48元，为48×52×6=14976元（每月24元）。（6）防漏膏，每支使用2个月，单价165.60元，为165.60×52×6=51667元（每月约82.80元）。（7）造口清香剂，每瓶使用1个月，单价85元，为85×52×12=53040元（每月85元）。（8）日用引流袋，每日1个，单价42元，为42×52×365=797160元（每月约1277.50元）。（9）夜用引流袋，每日1个，单价15元，为15×52×365=284700元（每月约456.25元）。8、包**垫付本案鉴定费11000元。

另，华北**医院出具情况说明，主要内容为：包吉强系该校普通高考录取生，2010年5月-2012年2月休学2年，除休学第2年不享受公费医疗待遇外，其他在校期间均享受北京市公费医疗待遇。

本院审理中，双方均未就上诉请求提供新的证据。因双方针对鉴定意见书提出的质疑，均不符合启动重新鉴定程序的法定条件，本院对其重新鉴定申请不予准许。

上述事实，有当事人陈述，身份证及亲属关系证明，病历资料，鉴定报告及复函，华**大学提供的记账凭证、医疗费报销单据翻拍复印件，医疗费票据，票据明细，处方，外购药及残疾辅助用品票据及销售凭单，销售明细查询单，疾病诊断书，租赁合同，房租及电费收据，病理诊断报告单，村委会证明，最低生活保障卡，鉴定费票据等证据材料在案佐证。

本院认为

本院认为：包**虽于2012年才提起本案侵权之诉，但其从北**院出院以后，在2011年至2012年间持续就其淋巴瘤以及造瘘问题进行检查、治疗，损害结果尚未完全确定，其起诉并未超过诉讼时效。

医务人员在诊疗活动中未充分尽到告知以及注意义务造成患者损害的，医疗机构应当承担相应的侵权赔偿责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于医疗损害责任纠纷涉及医学专业问题，司法鉴定机构针对医疗机构实施的医疗行为进行的评价、形成的司法鉴定意见书往往成为人民法院审理此类纠纷的重要证据。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本病例已经由法源鉴定中心进行了鉴定，该鉴定中心出具了鉴定意见书，并针对当事人的异议进行了补充说明。尽管双方仍坚持所提异议，但没有提供足以推翻鉴定意见书的证据，其所提异议也不符合启动重新鉴定的条件，本院不准许，并对上述鉴定意见书的证明效力予以确认。

根据鉴定意见书可以确认，北**院在术前未能完善病理检查，明确肿物的病理性质，手术方案的决策方面及术前、术中均存在向包**及其家属告知不足的情况，其诊疗行为存在过错，且与包**多器官切除且术后造瘘具有一定的因果关系，在造成损害因素中应占次要责任。原审法院据此认定北**院对于其过错行为给包**造成的合理损失应承担的赔偿责任比例为40％，并无明显不当。

至于包**的合理损失。首先，应确定包**因治疗自身淋巴瘤发生的费用与北**院的医疗过错并无因果关系，故北**院的赔偿责任仅限于因扩大手术造成的器官切除及造瘘产生的损失。关于合理损失的范围和具体损失数额，原审法院根据法律规定的赔偿范围，参考鉴定意见书并结合包**实际情况及其提供的证据、病历材料逐一进行了确定，且将双方均不能区分的治疗自身疾病和因北**院不当医疗行为所造成的损害产生的损失酌情进行了确定，并依法行使自由裁量权，确定了精神抚慰金数额，符合法律规定，本院应予维持。

现包吉*主张被抚养人生活费计算方法错误，系因其对法律的误解所致，本院不予支持；其主张按10年支持后续治疗费并支持其主张的全部护理费、提高精神损害抚慰金，显然依据不足，本院不予支持。北**院提出的赔偿费计算错误，实际多数是针对原审判决确定的赔偿范围和赔偿年限提出的，经本院审查认为，原审判决确定的范围及数额是根据法律和司法解释的规定并充分考虑本案包吉*的实际情况后做出的，并无不当。后续治疗费虽未发生，但计算方式是有依据的，且未发生也不当然就不能得到支持。

综上，包吉强和北**院的上诉理由及请求，缺乏证据支持，本院无法支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

鉴定费11000元，由北京**医院负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。

一审案件受理费55600元，由包**负担49922元（原审法院予以免除），由北京**医院负担5678元（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费19611元，由北京**医院负担10190（已交纳），由包**负担9421元（于本判决生效之日起7日内交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十二日