巢凌与北京中**限公司等借款合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人巢凌因与被上诉人北京中**限公司（以下简称中**公司）、郑**借款合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第29613号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官刘*担任审判长，法官刘**、尚**参加的合议庭于2015年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人巢凌的委托代理人冯*，被上诉人中**公司、郑**的委托代理人漆小晖、夏*均到庭参加了诉讼。

一审原告诉称

巢凌在一审中起诉称：2013年5月17日，中**公司与案外公司**有限公司（以下简称嵘**公司）签订《借款协议》，约定：中**公司向嵘**公司借款4678065.96元，借款期限自2013年5月17日至2013年7月16日，中**公司不能按时还款的，应向嵘**公司支付每日5‰的违约金。同时，《借款协议》第5条约定了担保方式，郑**同意为本次借款提供无限连带责任，并约定了担保范围。同日，嵘**公司依约向中**公司发放了借款。该借款到期后，中**公司并未按约偿还借款，郑**也未依约承担连带保证担保责任。2013年7月，嵘**公司基于对巢凌的欠款，将其与中**公司签订的《借款协议》中约定的2013年7月16日到期债权转让给巢凌。转让当日，嵘**公司的法定代表人谢*即将此债权转让情况通知了中**公司的股东郑**，并向巢凌出具了转让声明。巢凌在收到转让声明后，即找到了中**公司要求向其偿还借款，但遭到了中**公司的拒绝。2013年7月20日，巢凌与嵘**公司达成了书面债权转让协议，于2013年7月22日将双方转让债权的情况书面通知了中**公司。但中**公司未向巢凌履行还款义务，郑**亦未履行连带保证担保责任。故巢凌诉至法院，要求中**公司偿还借款本金4546988元、支付违约金（以4546988元为基数，按照日5‰计算，从2013年7月17日起到2013年11月30日止）、支付律师费4万元，要求郑**对上述债务承担连带保证责任。

一审被告辩称

中**公司、郑**在一审中答辩称：不同意巢凌的诉讼请求。中**公司、郑**已经向嵘**公司偿还了借款，与嵘**公司之间不存在债权债务关系，巢凌要求中**公司、郑**支付违约金、利息、律师费没有法律依据，不同意支付。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2013年3月13日，嵘恒峥泰公司向巢凌出具借条，载明：今借到巢凌440万元，从今日起，超过2013年3月13日前的所有借条作废，以此为据。

2013年5月17日，嵘**公司作为甲方与中**公司作为乙方、郑**作为担保人签订《借款协议》，约定：甲方借给乙方的金额为4678065.96元，借款期限自2013年5月17日起至2013年7月16日止。乙方在借款期满之日不能按期还款，除应继续向甲方归还所欠借款本金外，还应每日5‰向甲方加付违约金。郑**同意为本次借款提供无限连带责任保证，担保范围为借款的本金、违约金、甲方为实现债权所支付的追索费、诉讼费、律师费、通知费等。后，嵘**公司向中**公司交付了4678065.96元借款。

2013年7月，谢*出具《申明》，载明：我谢*今欠巢凌440万元整，此有郑**（北京中海昌盛实际控制人）到2013年7月17日欠我谢*4546988.65元，我谢*同意将此借款还给巢凌来相抵我谢*借款。事后，谢*又在《申明》上加盖了嵘恒峥**司的公章。

2013年7月20日，嵘**公司作为甲方与巢凌作为乙方签订债权转让协议，约定：鉴于甲方与中**公司签订的借款协议，借款数额为4678065.96元，借款期限为2013年5月17日至2013年7月16日。现中**公司仍有欠款4546988.65元未归还。甲方将基于与中**公司签订的借款协议中的债权转让给乙方；由乙方向中**公司主张借款协议中约定的本金、违约金等债权；乙方主张债权的费用包括诉讼费、律师费等由其自行承担；如甲方转让的债权存在瑕疵致使乙方无法依据上述借款协议获得债权的，甲方对乙方仍具有偿还借款本金及利息的责任。

2013年7月22日，巢凌将上述债权转让协议以快递方式发给中**公司，中**公司于2013年7月23日签收。

2013年7月24日，中**公司代嵘恒**公司向北京荣**限公司（以下简称荣丰拓展公司）还款180万元。

2013年9月3日，谢*出具收条，载明：今收到郑**还刘*180万元，加上还电子城民**行120万元整，合计300万元整。此据属实。

2013年11月28日，中**公司向嵘**公司还款2006027.23元。

一审另查，刘*是荣丰拓展公司的法定代表人。

一审另查，巢凌与北京**事务所签订委托代理协议，并向该所支付律师费4万元。

一审诉讼中，巢*表示因为考虑到谢*有偿还能力，所以在谢*同意的情况下，巢*于2013年7月29日到井冈**法院（以下简称井**法院）起诉谢*，要求谢*偿还借款440万元，井**法院作出两个调解书，一个案子160万元，一个案子280万元，两个案子确定谢*一共支付给巢*的款项是440万元。这两个调解的案子确定的440万元债权也是基于嵘**公司从巢*手中借款440万元而形成。

一审法院裁定认定：合法的债权受法律保护。谢*是嵘**公司的法定代表人，嵘**公司与巢凌签订的债权转让协议亦是谢*与巢凌之意思表示。在签订债权转让协议之后，巢凌就嵘**公司向巢凌的借款440万元在井**法院向谢*主张，二人达成调解，谢*亦同意归还。由此可见，谢*、巢凌都同意由谢*来替嵘**公司偿还该笔债务，另考虑到谢*是嵘**公司法定代表人这一特殊关系，故巢凌与谢*在井**法院进行调解属于债务承担行为，谢*个人承担了嵘**公司的该笔债务，该债务承担行为是对债权转让协议的变更。另，巢凌承认井**法院确定的440万元债权是基于嵘**公司从巢凌手中借款440万元而形成的，故巢凌不能再因该笔440万元的借款而向中**公司、郑**主张债权。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回巢凌的起诉。

上诉人诉称

巢凌不服一审法院上述民事裁定，向本院提起上诉。其主要上诉理由如下：一审法院认定谢*个人承担了嵘**公司440万元债务，并认定此项债务承担行为是对债权转让协议的变更有误，嵘**公司转让债权后，巢凌积极争取权利，多次向中**公司、郑**主张债权，嵘**公司多次出示证据，声明债权转让真实有效。一审裁定不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第119条及第124条的规定，属法律适用错误。故上诉请求撤销北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第29613号民事裁定书，指令北京市朝阳区人民法院对案件进行审理。

被上诉人辩称

中**公司、郑**答辩称：同意一审法院裁定，要求维持原裁定。不同意巢凌的上诉，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回巢凌的上诉请求。

在本院审理期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有巢凌提交的借条、借款协议、申*、债权转让协议、邮单、委托代理协议，中**公司、郑**提交收条、进账单等证据以及双方当事人陈述在案佐证。

本院认为

本院认为：根据已查明的事实及双方当事人陈述，本案诉争款项与巢凌、谢*于井**法院的已调解案件的款项为同一笔款项，鉴于该款项已经由生效调解书予以确认由谢*向巢凌支付，巢凌不得再因同笔款项向中**公司、郑**主张债权，故巢凌的上诉理由及请求，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。一审法院裁定驳回巢凌起诉的处理并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年三月二十五日