江苏祺**限公司等与蔡**等买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人余**、上诉人**展有限公司（以下简称祺**司）因与被上诉人蔡**、被上诉人薛**买卖合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2014）通民初字第6013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月12日受理后，依法组成由法官全奕*担任审判长、法官审判员蒙*、法官李*组成合议庭。于2015年3月12日召集各方当事人进行了询问。本案现已审理终结。

一审原告诉称

蔡**在一审中起诉称：2013年9月下旬，蔡**与祺**司进行洽商，就广西建工**限责任公司（以下简称广**公司）总承包施工的江苏省淮安市淮阴卫生高等职业技术学校新校区图文中心工程（淮**大学城卫校工程）供应钢材达成一致意见。2013年11月13日，祺**司向蔡**发出电话订单，要求供应钢材。2013年11月16日，蔡**向祺**司交付第一批“三级盘螺”钢材44.1吨。经过20余次供货，祺**司对蔡**的经济能力、钢材质量、供货速度均满意。2013年12月3日，蔡**以其经营的北京市**经营部的名义与祺**司签订《钢材购销合同》，对钢材的品名、型号、规格、数量、金额、交货地址、交提货地点、方式、质量要求、验收标准、方式、结算方式及付款方式等内容进行详细约定。余*进与薛**为祺**司应付货款提供担保。

自2013年11月至2014年1月10日，蔡**向合同所涉工地淮**大学城卫校工地项目部交付钢材1525.76吨，货款合计金额5844720.844元。祺**司未能按约给付货款。余**、薛**作为保证人亦未能给付相应货款。故蔡**诉至法院，要求祺**司给付货款5844720.844元及违约金3061734.266元，余**、薛**对祺**司应付货款及违约金承担连带给付责任，并承担本案诉讼费用。蔡**向法院提交《钢材购销合同》、对账单、钢筋价格明细、送货单予以证明。

一审被告辩称

祺**司在一审中答辩称：祺**司与蔡**之间签订合同、购买钢材的情况属实。对双方往来中的货物总数量及对应金额没有异议。但在蔡**起诉前祺**司已经支付100万元，此后又支付200万元货款，应从总货款中扣除。蔡**主张的违约金明显过高，应按照法律规定予以调整。

祺**司向法院提交银行承兑汇票及收据予以证明。

余**答辩称：余**只担保货款本金，利息及违约金不在担保范围之内。余**收到的起诉状起诉金额为支付货款50万元，变更诉讼请求的申请书没有收到。合同中没有对担保的期限进行约定，应当使用6个月的担保期限，蔡**在法定担保期限内仅向余**主张50万元的担保责任，超过50万元的部分不应再承担。对于法定期限内的50万元货款，主债务人祺**司已经支付，余**不应再承担责任。

余*进未向法院提交证据。

薛**未参加法院庭审，但其寄送书面答辩意见称：薛**虽于2014年1月6日在《钢材购销合同》上作为担保人签名，但与蔡**于当日签订《一般保证合同》，约定保证方式为一般保证，保证范围是钢材款本金。在蔡**未就祺顺公司财产进行强制执行的情况下，有权拒绝承担保证责任。故不同意蔡**的诉讼请求。

薛**向法院提交《一般保证合同》予以证明。

一审法院查明

经一审庭审质证，各方当事人对蔡**提交的《钢材购销合同》、对账单、钢筋价格明细、送货单、祺**司提交的银行承兑汇票及收据的真实性没有异议，一审法院予以确认。

对薛**提交的《一般保证合同》，蔡**对真实性没有异议，余*进对真实性不予认可，称蔡**与薛**签订的该份合同与蔡**起诉书中内容矛盾，且减轻薛**的责任必然加重余*进的责任，损害余*进的合同为无效合同。如果薛**承担一般保证责任，余*进也应当承担一般保证责任。一审法院认为，蔡**与薛**在2014年1月6日就担保祺**司钢材款的保证范围、保证方式、保证期限等进行约定，不违反法律的相关规定，蔡**对其真实性予以认可，一审法院对该合同的真实性予以确认。

一审法院审理查明：2013年12月3日，蔡**经营的北京市**经营部与祺**司签订《钢材购销合同》，约定蔡**为祺**司供应钢材，交货地址为淮**大学城卫校工地项目部，钢材用量以祺**司需求量为准，每批钢材进货时，参照当日上海西本钢铁网会员交易指导价为准，抗震钢筋加40元，盘螺（8.10）加30元，出库费每吨加28元（此价格不含税，含税需加150元每吨）。经双方在《订货确认单》签字或盖章认可后执行。运费150元／吨，由蔡**负担。结算形式采取月结形式，每月5号双方进行对账，祺**司须在对账后3个工作日内向蔡**付清所有货款。如祺**司未按约定付款，蔡**有权按祺**司欠款的千分之二收取违约金，直至收回全部款项。合同有效期为2013年9月26日至货款付清为止。此外，合同还约定了其他内容。

蔡**与祺**司签订合同之前，双方已经实际发生供货事实。2014年1月28日，双方进行对账确认2013年11月16日至2013年12月6日蔡**为祺**司供应钢材1101.052吨，货款共计424427.16元；2013年12月21日至2013年12月28日蔡**为祺**司供应钢材247.6吨，货款共计963607.38元；2014年1月6日至2014年1月10日蔡**为祺**司供应钢材177.108吨，货款共计656686.304元。上述钢材共计1525.76吨，钢材款共计5844720.844元。期间，2013年12月25日，祺**司通过淮安**限公司给付货款100万元。2014年9月24日，祺**司给付蔡**货款200万元。一审审理过程中，蔡**对祺**司付款情况予以认可，同意从货款中予以扣除。

广**公司到庭陈述称淮**大学城卫校系其承建施工，但其未与祺**司有业务往来，而是与淮安**限公司合作并支付相应货款。经核对，蔡**所述供货时间、地点及数量与广**公司结算凭据显示基本一致。

2014年1月6日，蔡**向祺**司主张货款时，薛**在《钢材购销合同》上注明其愿意为祺**司货款提供担保，且蔡**与薛**于当日签订《一般保证合同》，明确薛**对《钢材购销合同》中祺**司应支付的钢材款本金提供担保，担保方式为一般保证，保证期限自2014年1月6日至2014年12月31日止。

一审审理过程中，蔡**称其通过余**介绍与祺**司签订合同，在祺**司未按照约定付款时蔡**向余**索要货款，余**于2014年2月告知蔡**其退出该工程，且祺**司与其无关，无奈之下蔡**要求余**提供担保。余**于2014年2月26日在《钢材购销合同》上签字称其愿意为祺**司货款提供担保，实际货款全额不计息。

一审审理过程中，蔡**明确其违约金主张为分段计算，按照合同约定千分之二的标准计算至实际给付之日止。

一审法院判决认定：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案薛**经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和举证的权利。蔡**与祺**司之间签订《钢材购销合同》，系双方真实的意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。蔡**为祺**司供应钢材后，双方及时进行对账确认。祺**司未能按约及时给付货款，已构成违约。现蔡**要求祺**司给付货款及违约金合法有据。审理过程中，祺**司称其已向蔡**给付货款300万元，并提供相应凭据予以证明，蔡**对此予以认可，并同意从货款中扣除，故法院对蔡**主张货款的2844720.844元予以支持。蔡**按照日千分之二的标准计算违约金，明显过高，法院予以酌减。余*进在蔡**与祺**司签订的《钢材购销合同》上明确表示对货款本金承担保证责任，但双方没有约定保证方式，依据《中华人民共和国担保法》第19条的规定，余*进应按照连带责任保证承担保证责任。薛**与蔡**之间另行签订《一般保证合同》，明确薛**担保范围为货款本金，担保方式为一般保证，故薛**应在祺**司财产依法强制执行后仍不能履行债务时承担保证责任。蔡**要求余*进、薛**就违约金承担保证责任，没有事实与法律依据，法院不予支持。余*进、薛**承担保证责任后，有权向祺**司追偿。余*进称其对蔡**起诉要求的50万元承担保证责任，没有事实与法律依据，法院不予认可。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十七条第二款，第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条之规定，判决：一、江苏祺**限公司给付蔡**货款2844720.84元及违约金（以4224427.16元为基数，自2013年12月8日起计算至2013年12月25日止；以3224427.16元为基数，自2013年12月26日起计算至2014年1月8日止；以4188034.54元为基数，自2014年1月9日起计算至2014年2月8日止；以4844720.84元为基数，自2014年2月9日起计算至2014年9月24日止；以2844720.84元为基数，自2014年9月25日起计算至实际给付之日止；以上均按中**银行同期贷款利率的四倍计算），于判决生效之日起7日内给付；二、余*进对上述判决第一项的货款承担连带保证责任，余*进承担保证责任后，有权向江苏祺**限公司追偿；三、对江苏祺**限公司财产依法强制执行后仍不能履行债务时，薛**在江苏祺**限公司不能给付货款范围内承担保证责任；薛**承担保证责任后可向江苏祺**限公司追偿；四、驳回蔡**的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

余*进不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：1.蔡*全在保证期内仅向余*进主张50万元的保证责任，余*进仅应在此范围内承担保证责任；2.薛**于2014年1月6日在钢材购销合同中签字担保时并未对保证方式进行约定，故薛**应承担连带保证责任；3.一审法院庭审违反法定程序，蔡*全的变更诉讼请求申请书没有依法向余*进送达，剥夺了余*进依法享有的答辩期和答辩的权利，且一审法院没有在开庭3日前将变更为普通程序、组成合议庭以及合议庭组成人员等事项通知余*进，违反民事诉讼法。综上请求二审法院依法改判或发回重审，由蔡*全及薛**承担相关诉讼费用。

祺**司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：1.蔡**未提供证据证明其存在实际损失，故祺**司不应该支付违约金；2.一审法院按照人**行贷款基准利率四倍的计算方法仍然过分高于实际损失，且违反合同法及相关司法解释；3.一审法院庭审存在违反法定程序的情形。综上，请求二审法院依法改判，支持祺**司的上诉请求。

被上诉人辩称

蔡**服从一审法院判决，针对余**及祺**司的上诉请求，未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：余**主张50万元的保证范围没有法律依据，因为蔡**在2014年3月份起诉后变更诉讼请求，在申请财产保全的时候一审法院将变更后的诉讼请求在福建余**的住所地送达给了余**，不存在程序违法的问题。关于余**承担的担保责任范围，蔡**向一审法院提出余**应当承担货款及违约金的担保责任，理由是合同中没有约定利息问题只是约定了违约金的问题，应当属于约定不明。蔡**请求维持一审判决，驳回余**与祺**司的上诉请求。

薛**从一审法院判决。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实有《钢材购销合同》、对账单、钢筋价格明细、送货单、银行承兑汇票、收据及各方当事人庭审陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：蔡**与祺**司之间签订《钢材购销合同》，系双方真实的意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。现祺**司与蔡**双方经过核对均认可祺**司尚欠蔡**货款2844720.844元，本院予以确认。

关于余**提出的其仅应承担50万元保证责任的上诉主张。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。余**在蔡**与祺**司签订的《钢材购销合同》上明确表示对货款本金承担保证责任，但没有约定保证方式。故一审法院认定余**应对于祺**司尚欠货款2844720.844元按照连带责任保证承担保证责任并无不当。余**的该项上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

关于余**提出的薛**应承担连带保证责任的上诉主张。薛**与蔡**于2014年1月6日签订的《一般保证合同》，合同内容不违反法律的相关规定，蔡**对该保证合同的真实性予以认可，本院予以确认。薛**与蔡**在该保证合同中约定，薛**对《钢材购销合同》中祺**司应支付的钢材款本金提供担保，担保方式为一般保证，保证期限自2014年1月6日至2014年12月31日止。故一审法院认定薛**应在祺**司财产被依法强制执行后仍不能履行债务时承担保证责任并无不当。余**关于蔡**与薛**恶意串通、对余**构成欺诈的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

关于祺**司提出的蔡**不存在实际损失故不应该支付违约金及一审法院计算违约金方法有误的上诉主张。根据蔡**与祺**司签订的《钢材购销合同》约定，如祺**司未按合同约定付款，蔡**有权按祺**司欠款的千分之二每日收取违约金，直至收回全部款项。祺**司以蔡**不存在实际损失为由主张不支付违约金的上诉理由，于法无据，本院不予采信。一审法院根据祺**司提出违约金过高应进行调整的请求进行酌减的金额，并无不当，本院予以维持。

关于余**与祺**司提出的本案一审审理期间存在程序违法的上诉主张。根据一审庭审光盘显示，本案一审普通程序开庭审理期间，余**与祺**司并未对合议庭组成人员提出回避申请，均同意开庭审理，且当庭进行了答辩，故余**与祺**司提出的本案一审审理期间存在程序违法的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信。

综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

公告费560元，由江苏祺**限公司与余*进共同负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。

保全费5000元，由江苏祺**限公司、余**、薛**共同负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。

一审案件受理费29558元，由江苏祺**限公司、余**、薛**共同负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。

二审案件受理费36358元，由江苏祺**限公司负担10800元，由余**负担25558元（于本判决生效之日起7日内交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十日