南通兴**有限公司与广厦建**任公司、海门兴**有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**限责任公司（以下简称广厦公司）因与被上诉人南通兴江建建安**公司（以下简称南**建公司）、原审被告海门兴**有限公司（以下简称海门兴江**司）建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）通中民初字第0049号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月25日公开开庭审理了本案。上诉人广厦公司的委托代理人邹*、曹*，被上诉人南**建公司的委托代理人王**、丁*，原审被告海门兴江**司的委托代理人陶**、陆*新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：广厦公司的经营范围包括承接境外工程，包括对外派遣实施上述工程的劳务人员。南**建公司于2010年2月份取得承包国外工程项目及对外派遣实施工程项目劳务人员的资质。海**建公司原名海门兴江建海外**限公司，经营范围包括国内职业中介服务（含对外劳务国内职业中介），2010年6月7日更名并变更经营范围为国内职业中介服务。

2008年5月6日，广**司（甲方）与南**建公司（乙方）签订《劳务分包合同》，约定广**司将向业主方承接的阿拉伯联合酋长国迪拜跑马场工程（以下简称跑马场工程）除甲方另行分包部分以外的正负零以下的全部土建工程分包给南**建公司。主要内容包括：1、按照《江苏省建筑安装工程综合预算定额》（2001年）计算，每定额用工综合单价为175元人民币。乙方完全履行合同并达到甲方各项指标要求时，另行采取的奖励标准5元每综合定额用工工日。2、乙方向甲方缴纳履约保证金120万元，在合同签订后5个工作日交与甲方，工人进场后返还三分之一，剩余部分六个月内全额退还。3、甲方根据乙方完成的工作量，次月15个工作日前支付每人上月生活费、伙食费750（DHS）。4、每月验工计价，每三个月月底支付已完成工程量计算所得工程款的65%，春节前半月支付当年已计价部分的80%，交工一个月内理清账目，理清账目后一个月内付总劳务工程款的90%，交工后三个月内支付总劳务工程款的95%，预留总劳务工程款的5%作为保修工程款至乙方承包的工程保修期结束后全部返还。5、结算按：定额用工综合单价（人民币）总工日=总金额。本合同涉及的所有费用均以项目所在地货币迪**（DHS）支付，汇率按支付日计算。每次结算付款余额汇入乙方指定账号等。同日，南**建公司向广**司出具一份承诺书，内容为因江苏省南通市海门市的外经局、建工局统计和年审需要，请贵司和我司下属的海**建公司签订相同内容的一份劳务合同书，该合同仅供备案和年审之用，具体工程的实施和合同的履约仍为南**建公司，如因以上两份合同的签订和履行发生纠纷，其法律和经济责任均由我公司承担。广**司遂与海**建公司签订一份内容完全相同的《劳务分包合同》。

2008年5月12日，海**建公司向广**司汇付履约保证金120万元。后南**建公司的劳务人员以广**司的名义出境施工。施工过程中，广厦**限公司（以下简称广**公司）实际履行了与南**建公司的结算与付款义务。2008年6月至2009年9月，广**公司与南**建公司共结算工程款58693850.54元。经南**建公司指定，广**公司、广**司及其委托的其他公司共向海**建公司支付50800529.82元。广**公司直接向南**建公司支付9032525.60元。合计支付59833055.42元。2010年12月份，南**建公司完成施工后撤离施工现场。2009年10月至2010年12月份的工程款未结算。

2013年5月27日，南**建公司向原审法院起诉，请求判令：广**司、海**建公司连带支付劳务费53316214.92元，并支付利息损失11941986.36元（暂计算至2013年4月30日）。原审审理中，南**建公司根据鉴定意见增加劳务费567022.98元。

一审法院认为

经广厦公司申请，原审法院委托南通兴江**询有限公司对南**建公司2009年10月至2010年12月施工的劳务费用进行鉴定。南通兴江**询有限公司作出新基鉴（2014）007号《工程造价咨询报告书》，鉴定意见认为南**建公司自2009年10月至2010年12月的劳务费共为53623495.03元。此外按照合同约定，南**建公司完全履行合同并达到广厦公司各项指标要求时，另行采取的奖励标准5元每综合定额用工工日，此阶段该部分奖励费为1398947.95元。广厦公司支付司法鉴定费10万元。

原审庭审中，双方一致选择适用中华人民共和国法律处理本纠纷。

原审法院认为：因本案建设工程在迪拜，具有涉外因素。南**建公司与广**司均选择中华人民共和国法律作为案涉合同适用的法律，符合法律规定。南**建公司与广**司签订的《劳务分包合同》成立且已实际履行完毕，该合同合法有效。海**建公司与广**司签订《劳务分包合同》，目的是为海**建公司年检所用，合同也未实际履行，属于无效合同。

南**建公司与海**建公司签订的《劳务合作协议》未得到履行，且协议的内容与两公司的实际关系不符。南**建公司与海**建公司虽为独立法人，实为关联公司。双方在诉讼中提供的《劳务合作协议》非当事人真实意思表示，属于无效协议。

广**司为案涉合同主体，应当承担给付劳务费的义务。虽然广厦中**司取代广**司实际履行合同义务，但广**司仍应承担合同责任。虽然未追加广厦中**司为案件的第三人，但广厦中**司清晰了解案件的审理状况并能够按照案件的审理进程向本院邮寄相关材料，足以说明广**司有充足的途径从广厦中**司处了解本案的的实际情况并提供相应的证据，故广**司以不知情为由拒绝陈述相关事实并拒不提供相关证据，视为对自身诉讼权利的处分。至于广**司与广厦中**司的法律关系可由双方另行处理。

因南**建公司与海**建公司签订的《劳务合作协议》系无效协议，海**建公司对南**建公司本不应承担责任。但海**建公司对南**建公司的诉讼请求无异议，自愿与广厦公司承担连带偿还责任，可视为债务的加入。

关于广**司应当给付的劳务费数额问题。2009年10月份至2010年12月份的工程款经鉴定为53623495.03元，施工奖励费1398947.95元，合计55022442.98元。扣减超支的1139204.88元，广**司尚应支付53883238.10元。南**建公司主张53883237.90元，法院无异议。因双方合同约定每三个月支付65%，春节前支付当年劳务费的80%，交工后一个月内支付至90%，交工后三个月内支付至95%，广**司未能按照约定履行合同义务，造成南**建公司的损失，依法应当承担支付利息的违约责任。南**建公司在诉讼中主张欠付的劳务费均自2011年4月1日起支付利息，合法有据。双方约定扣留5%的质保金，劳务费用共为113716293.52元，故质保金为5685814.67元。质保金的利息从应当支付质保金之日起算。因双方在《劳务分包合同》中未约定质保期，根据南**建公司的主张及建设工程质量缺陷责任期的相关规定，原审法院酌定自2013年1月份起计算质保金的利息。据此，该院遂判决：一、广**司给付南**建公司工程款53883237.90元；二、广**司按照中**银行公布的同期同类贷款利率给付南**建公司上述款项的利息（其中48197423.23元自2011年4月1日起计算利息，5685814.67元自2013年1月1日起计算利息，利息均计算至实际给付之日）；三、海**建公司对判决一、二项确定的款项承担连带偿还责任。以上款项于判决生效后十日内履行。

上诉人诉称

广**司不服原审判决，向本院提出上诉称：首先，案涉跑马场工程的总包单位是广厦中**司（外国法人），为办理对外劳务合作审批手续的需要，根据《对外劳务合作经营资格管理办法》的规定，需要广**司与南**建公司签订《劳务分包合同》，但该合同并未实际履行，广**司自始至终也未参与案涉劳务分包合同的履行。案涉工程劳务分包关系实际是广厦中**司与南**建公司之间确立并履行，故广厦中**司应参与本案诉讼以查清事实。因广厦中**司未参与本案诉讼，故南**建公司所陈述的工程施工、竣工验收等情况以及证明工程款结算的证据，广**司均无法予以确认和认可。其次，现有证据可以证明，案涉工程的总承包方是广厦中**司而非广**司，广厦中**司只能是”自己履行”而不是”代他履行”，故原审判决认为广厦中**司的履行行为只能视为第三人代为履行的理由不能成立。第三，原审判决认定的广厦中**司与南**建公司共结算工程款58693850.54元的结果，是在广厦中**司未参与庭审的情况下做出的，显然没有依据。广厦中**司也对本案的审计意见提出过异议，并向原审法院提交了一份案涉工程建设方指定的监理审核确定的”迪拜meydan跑马场项目数量计量清单”，根据该工程量清单计算出的南**建公司所完成的劳务工程量为人民币6992万元，与南**建公司主张的劳务工程量11315.92万元相差4323.90万元。这说明南**建公司提交审计的工程资料是通过不法手段取得的，涉事当事人宣军钢已被迪**院判处刑罚，因此，原审法院依据该工程资料作出的审计意见不具真实性、合法性。同时，该审计意见还把没有经广厦中**司确认的达标奖励也列于其中，从而超过南**建公司主张的工程价款金额。因广厦中**司未参与诉讼，导致交给鉴定机构的案涉工程资料无法确认完整性，相应的工程量无法计算（特别是钢筋），也无法对计算过程作出表述和说明。综上，原审法院在缺少实际履行主体的情况下，未查清主要事实而作出的判决应当予以撤销。

被上诉人辩称

南**建公司答辩称：1、广厦公司认为广**公司是实际履约人的理由没有证据支持。在签订案涉《劳务分包合同》时，广厦公司从未表明其是代表广**公司与南**建公司签订合同的，合同也明确记载合同主体就是广厦公司，因此广厦公司认为广**公司是本案当事人的上诉理由不能成立。2、广厦公司所称涉案工程资料属于域外形成，没有经过所在国公证和认证，属于对法律理解错误，不能成立。3、广**公司本来就不是案涉合同的主体，故不存在违反法定程序、遗漏当事人的问题。综上，广厦公司的上诉理由均没有事实根据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

海**建公司同意南**建公司的答辩意见。

本院查明

本院对原审经审理查明的事实予以确认。

本院认为

本案二审争议焦点为：广厦公司应否支付南**建公司工程款53883237.90元及其利息？

本院认为：对《劳务分包合同》为何以广**司名义订立，广**司二审中称其系受广厦中**司的委托，亦或仅为其提供居间，而与南**建公司订立《劳务分包合同》，故其并非合同的真正主体，亦不可能履行该合同，不应承担工程款的给付义务。然其亦并未能提供广厦中**司的委托证明。广**司亦认可在与南**建公司订立合同时，未向南**建公司披露系受广厦中**司的委托，故广**司主张的系受委托而订立合同的理由，不能成立。纵能成立，因其订约时未披露委托人，南**建公司亦可选择其未合同当事人，向其主张合同权利。至于广**司主张的系为广厦中**司与南**建公司提供居间服务的理由，亦不能解释《劳务分包合同》为何要以其名义而非广厦中**司的名义与南**建公司签订的原因。再者，广**司也认可其向南**建公司支付了一千余万元的工程款，其虽称系受广厦中**司的委托而付款，但亦未提供相应的委托证据，且”受托人”用自己资金支付巨款，亦与常理不合。因此，广**司就是该《劳务分包合同》的一方当事人，享有相应的合同权利，亦负有相应的合同义务。其上诉称自己并非合同当事人，不应承担付款责任的理由，不能成立。至于广**司的结算、付款等行为只能视为广厦中**司代替广**司履行合同义务，但案涉但案涉合同的结算、付款义务主体不因第三方代为履行的行为而发生变更。如广厦中**司不履行债务或者履行债务不符合约定时，广**司仍应当承担相应的合同责任。原审法院虽未追加广厦中**司为本案第三人，但从原审法院的审理过程看，广厦中**司对本案的审理进展情况是充分了解的，并能够按照案件的审理进程向原审法院邮寄相关材料，实际上参与了本案的审理过程，故原审法院未追加广厦中**司为第三人，并不影响本案的审理。

关于案涉鉴定意见能否作为结算工程款依据的问题。首先，鉴定的案涉工程劳务费用的发生期间为2009年10月至2010年12月，并不包括2010年12月份之后发生的劳务费用。而广**司2014年7月25日向原审法院提交的申请书记载，广**公司对涉案鉴定意见（初稿）只是认为”仅有涉案工程在2009年10月份以后的资料无法完成整个项目的工程结算”、”需要南**司提供全部的工程结算资料才能计算出结果，否则重复统计和计算得出的数额对申请人和中**司不利”的意见外，对鉴定意见并未提出实质性的异议。其次，广**司上诉认为南**建公司提交的鉴定资料系涉事当事人广**公司会计宣军钢通过盗窃的不法手段而取得，鉴定资料不具真实性和合法性。但从广**司提供的迪**院有关宣军钢的判决内容来看，宣军钢系在”未经主管负责人同意之下，把公司自2008年以来至今的财目、机密的预算资料等交给殷**”，但从该判决中无法得出宣军钢所交的”财目、机密的预算资料”包括了涉案工程的施工图纸、变更签证及相关资料的结论。第三，广**公司虽在原审期间通过广**司提交一份《迪拜meydan跑马场项目数量计量清单》，以证明案涉工程劳务费用为6992万元，但与广**公司在原审法院2015年1月4日的调解笔录中所陈述的案涉工程劳务费用为9199万元的观点不一致，故对该份证据的证明效力不予认可。综上所述，案涉鉴定意见的程序合法，并经双方当事人的质证，可以作为证据使用，广**司的该项上诉理由不能成立。

综上，广厦公司的上诉理由均不能成立，上诉请求应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费401832元、保全费5000元，合计406832元由广厦建**任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月三十日