赵**等劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人倪**、张**、赵**、赵**，上诉人北京航星机器**下简称航星园物业公司）因劳动争议一案，均不服北京市东城区人民法院（2013）东民初字第13628号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

倪**、张**、赵**、赵**起诉至原审法院，称：倪**系赵**（2012年1月29日20时死亡）之母，张**系赵**之妻，赵**、赵**系赵**之子。赵**于2008年7月11日到航星园物业公司工作，期间经常加班，公司却不给缴纳养老保险、安排带薪年休假，还欠付部分最低工资，故起诉要求航星园物业公司：1、确认赵**和航星园物业公司在2008年7月11日至2012年1月29日期间存在劳动关系；2、支付2008年7月11日至2012年1月26日延时加班费101882元、周末加班费99019元，节假日加班费16870元；3、支付2008年7月11日至2012年1月29日未缴纳养老保险赔偿14629元；4、支付2008年7月11日至2012年1月29日每年5天未休带薪年假工资2740元；5、支付2008年7月11日至2012年1月29日最低工资差额3934元及5倍赔偿金19670元。

一审被告辩称

航星园物业公司辩称：我公司与已故的赵**之间系承包关系，不存在劳动关系。双方签订有为期一年的《2010年度柏林塔楼小区非机动车停车管理承包协议书》，赵**承包了航星园物业公司负责管理的自行车存车库，该协议于2010年12月31日到期后虽未续签，但仍继续履行至2012年1月19日。因双方不存在劳动关系，故不同意赵**等四人的诉讼请求，并起诉请求我公司不支付未给赵**缴纳养老保险的补偿556.8元。

倪**等四人不同意航星园物业公司的诉讼请求。

一审法院认为

原审法院经审理认为：关于赵**与航**业公司之间是否存在劳动关系。事实劳动关系的认定应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合确定。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。第一、赵**等四人提交的收费收据、证人证言、换核发机动车的通知，已尽到了相应的举证义务，而航**业公司的存车处在2008年7月已存在，航**业公司不能证明2008年7月至2010年1月由其他人负责存车处的工作；第二、承包协议约定了赵**遵守航**业公司制定的非机动车管理办法、岗位要求、车库门开放时间、服务标准、内容、第三、由发包人即航**业公司向赵**按月支付承包费，而承包关系应该是由承包人向发包人支付承包费；第四、对于每辆车的收费标准是由航**业公司制定的，因此2010年1月1日至12月31日赵**与航**业公司虽签有为期一年的小区非机动车辆停车管理承包协议书，但该协议是航**业公司根据其企业内部情况采取的经营管理方式，航**业公司与赵**的用工关系符合劳动关系的特征。故对于赵**等四人主张的赵**于2008年7月11日至2012年1月29日与航**业公司存在事实劳动关系的主张，本院予以支持。

关于赵**等四人主张的加班费一节。《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实的存在承担举证责任。存车处开门时间为早6时至晚24时，该时间属于赵**的工作时间，但赵**工作、生活均在存车处值班室，赵**的岗位属服务性行业，以间断性工作为主要特征，不应仅以时间经过作为认定是否构成加班的唯一因素，另还应当考虑在上述时间内赵**是否需要实际提供劳动及人体正常生理需求，用人单位一般雇佣倒班人员支付的工资等情况确定。因此本院酌定赵**的加班工资。

关于赵**等四人主张的赵**每年5天未休带薪年休假工资一节，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。赵**等四人主张赵**于2008年7月11日入职航**公司，航星园物业公司不能证明已安排赵**休年休假，航星园物业公司应支付2009年7月11日至2012年1月29日期间未休年休假工资。

关于赵**等四人主张的2008年7月11日至2012年1月29日期间最低工资差额。《北京市工资支付规定》第十三条第一款的规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。赵**等四人于2012年5月9日提起仲裁申请，依上述规定，赵**等四人对于2010年5月10日前的赵**的工资支付情况承担举证责任，赵**等四人并不能证明2010年5月10日前，航星园物业公司支付的工资低于本市同期最低工资标准，故赵**等四人主张2010年5月10日前的工资差额，不予支持。赵**2010年5月、6月、2011年以及2012年1月工资并未低于同期本市最低工资标准，赵**等四人主张该期间的工资差额，不予支持；航星园物业公司支付2010年7月至12月工资低于同期本市最低工资标准，且未支付2012年1月工资，航星园物业公司应补足差额；赵**等四人要求5倍赔偿金，没有法律依据，不予支持。

关于未缴纳养老保险的损失一节，用人单位与劳动者应当依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《北京市农民工养老保险暂行办法》规定，因用人单位未参加养老保险或未按规定足额缴纳单位与个人的养老保险费中，致使农民工不能按规定享受养老保险待遇的，用人单位应按照本办法的标准予以补偿。赵**系农业户口，2008年7月11日入职，劳动关系存续期间航星园物业公司未为其缴纳养老保险，倪**等四人要求航星园物业公司支付2008年7月11日至2011年6月30日的未缴纳养老保险补偿金，予以支持，2011年7月起至2012年1月29日未缴纳养老保险问题，按《中华人民共和国社会保险法》的有关规定执行，不予处理。航星园物业公司主张不向赵**等四人支付未给赵**缴纳养老保险的补偿金，不符合上述规定，不予支持。

据此，原审法院于2014年2月判决：一、确认赵**与北京航星机**业管理分公司于二〇〇八年七月十一日至二〇一二年一月二十九日存在事实劳动关系；二、自判决生效之日起七日内，北京航星机**业管理分公司支付赵**、张**、倪**、赵**加班工资八万九千二百三十元；三、自判决生效之日起七日内，北京航星机**业管理分公司支付赵**、张**、倪**、赵**二〇〇九年七月十一日至二〇一二年一月二十九日期间未休年休假工资一千一百四十九元三角；四、自判决生效之日起七日内，北京航星机**业管理分公司支付赵**、张**、倪**、赵**二〇一〇年七月至十二月及二〇一二年一月工资差额二千一百四十一元；五、自判决生效之日起七日内，北京航星机**业管理分公司支付赵**、张**、倪**、赵**二〇〇八年七月十一日至二〇一一年六月三十日未缴纳养老保险补偿金五千零六十一元五角；六、驳回赵**、张**、倪**、赵**的其它诉讼请求；七、驳回北京航星机**业管理分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

判决后，倪**、张**、赵**、赵**与航星园物业公司均不服，分别上诉至本院。倪**等四人持原诉理由请求二审法院改判支持其原审全部诉讼请求。航星园物业公司称，我公司与赵**之间系承包关系，不存在劳动关系，原审法院认定我公司与赵**存在劳动关系并判令我公司支付赵**加班工资、未休年假工资、工资差额及未缴纳养老保险补偿金，事实认定不清，证据不足，适用法律错误。据此，航星园物业公司请求二审法院改判驳回倪**等四人的全部诉讼请求。

本院查明

经审理查明：赵**系倪**之子，张**之夫，赵**、赵**之父。赵**系外埠农业户口，1953年6月14日出生，2012年1月29日因病死亡。

倪**等四人于2012年5月9日向北京市**仲裁委员会（以下简称东**裁委）申请仲裁，请求确认赵**与航**业公司于2006年11月8日至2012年1月29日期间存在劳动关系；航**业公司支付延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资；支付未缴纳养老保险补偿、未休年休假工资和低于最低工资标准的工资差额及5倍的赔偿金。东**裁委于2012年7月11日作出京东劳仲字（2012）第1965号裁决书，裁决航**业公司支付赵**等四人未给赵**缴纳养老保险的补偿556.8元；驳回赵**等四人其它的申请请求。双方对该裁决均不服，分别起诉至原审法院，原审法院经审理作出（2012）东民初字第9560号民事判决，双方均不服该判决，分别上诉至本院。本院经审理作出（2013）二中民终字第11371号民事裁定书，裁定：一、撤销北京市东城区人民法院（2012）东民初字第9560号民事判决；二、发回北京市东城区人民法院重审。

审理中，倪**等四人主张赵**于2008年7月11日到航**业公司，航**业公司安排赵**负责位于本市东城区和平里东街柏**小区地下一层非机动车辆管理。赵**于2012年1月29日因病死亡，双方于2008年7月11日至2012年1月29日期间应存在劳动关系。为此，倪**等四人提交了：1、2008年12月、2009年2月、2009年6月、2009年9月、2009年11月的工资条；2、所在小区部分居民证明赵**在该小区看车约五年以上时间的书面证言，其中证人李**出庭作证，证明赵**在该小区看车有五年以上时间；3、工作胸卡；4、2008年12月、2009年航**业公司客服部收取存车费收据；5、2009年、2010年、2012年换发非机动车停车证通知；航**业公司不认可工资条和证人证言的真实性，认可工作胸卡、存车费收据、换发停车证通知的真实性。但航**公司主张其公司与赵**之间系承包关系，并非倪**等四人所述的劳动关系，且双方承包关系开始的时间为2010年1月1日，为此，航**业公司提交了《2010年柏**小区非机动车停车管理承包协议书》，主要内容为：承包方为赵**，委托方为航**业公司，承包方严格按照《非机动车停车管理办法》（附件一）的要求和流程对柏**小区非机动车停车库的管理及服务，并达到《非机动车管理服务标准》（附件二）；承包期限2010年1月1日至12月31日，委托方负责车证办理并按期支付承包费，委托方提供必需的办公场所、条件及用品；承包费用为年度非机动停车库全部办证收入，但考虑停车数量有限，暂定2010年承包费用为9600元，即每月800元由航**业公司支付。《非机动车停车管理办法》（附件一）规定，业主存车时押放停车证，车管员发放停车牌，业主按停车牌编码定点存放，业主取车时按停车牌码查位取车，交还停车牌，车管员返还停车证。附件二《非机动车停车管理服务标准规定》，车管员严格执行《非机动车停车管理办法》及相关规定，并承担经营管理单位的权利义务；车管员值守，做到车库门18小时（早6点到晚24点）开放，夜间突遇紧急情况，能呼叫开放；室内清洁，门前三包，做到停车库内及门前每天清扫一遍，保持干净整洁，无垃圾；一旦发生失窃、火灾等突发事件，应迅速组织救助及报告；公用部位、公共设施出现故障及时报修。倪**等四人认可该承包协议书的真实性，但不认可该承包协议书的效力，称赵**在航**业公司提供看车的劳动，航**业公司为赵**支付劳动报酬，虽然双方签订的是承包协议，但双方实质上已经建立了事实劳动关系。

关于赵**工作的截止时间，倪**等四人称赵**在工作期间患病，至2012年1月29日赵**因病去世，双方劳动关系仍然存续，据此认为赵**劳动关系的截止时间应为2012年1月29日。航星园物业公司称赵**于2012年1月13日病情加重，2012年1月19日公司向赵**发出了《关于终止柏林塔楼小区非机动车停车管理承包协议的通知》，决定终止与赵**签订的承包协议，并于2012年1月20日与赵**结算了承包费用余款。据此，航星**称公司与赵**承包关系的截止时间为2012年1月19日。倪**等四人认可收到了《关于终止柏林塔楼小区非机动车停车管理承包协议的通知》以及结算承包费用余款的事实，但称赵**与航星园物业公司之间并非承包关系，上述终止承包协议的通知和结算承包费用余款并不影响双方事实劳动关系的继续存在。

倪**等四人称赵**在航星园物业公司工作期间，存车处开门时间为早6：00至晚24：00，赵**每天工作18小时，且没有休息日和法定节假日，也没有带薪年休假，航星园物业公司亦未为赵**缴纳社会保险。航星园物业公司认可看车处每天开门时间为早6：00至晚24：00，因公司与赵**签订的是承包协议，且赵**工作、生活均在存车处值班室，工作时间以及休息日和法定节假日由赵**自行安排，公司未安排赵**也没有义务为赵**安排带薪年休假及缴纳社会保险。

倪**等四人主张赵**2008年7月至10月每月工资750元、2008年11月至2010年12月每月工资800元、2011年1月至2012年1月每月工资1300元，工资标准低于北京市最低工资，且航星园物业公司未支付赵**2012年1月的工资，航星园物业公司应支付相应期间工资差额并支付5倍赔偿金。航星园物业公司称公司已经按照双方承包协议的内容足额支付了承包费，并且在2012年1月20日也结算了承包费余款，不存在任何拖欠。

另查，航星园物业公司成立于2008年7月11日，航星园物业公司每年按非机动车36元，电动车60元，人力三轮车72元向小区存车居民收取费用。

上述事实，有双方当事人的陈述、京东劳仲字（2012）第1965号裁决书、（2012）东民初字第09560号民事判决书、（2013）二中民终字第11371号民事裁定书、收据、户口本、工资条、换发非机动车停车证通知、停车证、证人证言、《2010年柏林塔楼小区非机动车停车管理承包协议书》及附件、《关于终止柏林塔楼小区非机动车停车管理承包协议的通知》、《承包费用余款结算单》等在案佐证。

本院认为

本院认为：倪**等四人持工资条、存车费收据、换发非机动车停车证通知、证人证言等证据主张赵**与航星园物业公司存在劳动关系，虽然航星园物业公司称其公司与赵**之间系承包关系并提交了《2010年柏林塔楼小区非机动车停车管理承包协议书》，但根据查明的事实，赵**在航星园物业公司负责的柏林塔楼小区看车处从事非机动车看管工作，该工作应认定为航星园物业公司的业务，且赵**每月固定从航星园公司领取报酬，非机动车的费用标准也由航星园物业公司制定并由赵**执行，由此可以认定，赵**为航星园物业公司提供劳动，航星园物业公司向赵**支付劳动报酬，赵**接受航星园物业公司的管理，据此本院认定赵**与航星园物业公司存在劳动关系。

关于双方劳动关系的存续期间，航星**公司以其公司与赵**签订承包协议为由抗辩，否认双方之间存在劳动关系，与本院查明的事实不符，本院不予采信。航星**公司虽称双方于2010年1月开始建立承包关系，但倪**等四人提供的工资条、停车费收据、证人证言等证据显示赵**于2010年1月前已在航星**公司工作，故航星**公司应对此作出合理解释，现航星**公司不能提供证据反驳倪**等四人提供的证据，亦无法对此作出合理解释，应承担不利的法律后果，因此本院对航星**公司所述双方于2010年1月开始建立承包关系，不予采信，并据此采信倪**等四人关于赵**于2008年7月入职航星**公司的主张。航星**公司虽称其公司于2012年1月19日向赵**发出了终止承包协议的通知并于2012年1月20日与赵**结算了承包费用，并据此主张双方承包关系应于2012年1月19日终止，但航星园公司提出与赵**终止承包关系，并不影响双方劳动关系的存续，且根据查明的事实，赵**于2012年1月13日病情加重，在此情况下航星**公司提出与赵**终止劳动关系，明显不妥，本院不予认可。因赵**于2012年1月29日因病去世，原审法院据此认定双方劳动关系存续期间为2008年7月11日至2012年1月29日，并据此判令航星**公司支付赵**加班工资、未休年假工资、工资差额、未缴纳养老保险补偿金，并无不当。航星**公司的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。

关于加班工资的数额，航星园物业公司认可存车处开门时间为早6：00至晚24：00，赵**虽然在该时间内工作，但根据查明的事实，航星园物业公司为赵**安排了值班室，赵**工作、生活均在存车处值班室，间断性工作特征明显，故原审法院结合赵**的工作性质、工作强度和人体正常的休息需求，参照相同岗位的工资支付水平，酌定赵**的加班工资，并无不当，倪**等四人请求按照赵**每天工作18小时支付加班工资，以及休息日加班工资、法定节假日加班工资，缺乏依据，本院不予支持。

赵**于2008年7月11日入职航**公司，航星园物业公司未提交证据证明已安排赵**休年休假，应支付2009年7月11日至2012年1月29日期间未休年休假工资。因赵**系农业户口，航星园物业公司未为赵**缴纳社会保险，应支付2008年7月11日至2011年6月30日未缴纳养老保险补偿。2011年7月起至2012年1月29日未缴纳养老保险问题，按《中华人民共和国社会保险法》的有关规定执行，本院不予处理。原审法院对未休年假工资及社会保险问题的处理，并无不当，本院予以维持。

用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。倪**等四人于2012年5月9日提起仲裁申请，对于2010年5月10日前的赵**的工资支付情况应承担举证责任，倪**等四人未提交证据证明2010年5月10日前，航星园物业公司支付赵**的工资低于本市同期最低工资标准，故倪**等四人主张2010年5月10日前的工资差额，本院不予支持。赵**2010年5月、2010年6月、2011年以及2012年1月工资并未低于同期本市最低工资，赵**等四人主张该期间的工资差额，本院不予支持；航星园物业公司支付赵**2010年7月至12月工资低于同期本市最低工资，且未支付2012年1月工资，相应的工资差额，应予支付。倪**等四人要求5倍赔偿金，没有法律依据，本院不予支持。

据此，倪**等四人及航星园物业公司的上诉请求，均缺乏依据，本院均不予支持。

综上，原审法院所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费10元，由倪**、张**、赵**、赵**和北京航星机**业管理分公司各负担5元（均已交纳）；二审案件受理费10元，由倪**、张**、赵**、赵**和北京航星机**业管理分公司各负担5元（均已交纳）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十日