领天英才（北京**有限公司等劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人领天英才（北京**有限公司（以下简称领天英才公司）、上诉人绫致时装（天**限公司（以下简称绫**司）、上诉人徐**因劳动争议一案，均不服北京市东城区人民法院（2015）东民初字第04778号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人领天英才公司之委托代理人杨**，上诉人绫**司之委托代理人藏克兰、王*，被上诉人徐**及其委托代理人商娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审原告诉称

2015年3月，领**公司、绫**司起诉至原审法院称：徐**于2001年10月入职绫**司，2008年2月与领**公司签订了劳动合同，约定派遣至绫**司工作，徐**与领**公司续签最后一份劳动合同时间为2013年1月1日，合同期限至2015年12月31日，约定徐**岗位为账员。2013年10月1日，徐**与领**公司的劳动合同解除。同时，徐**与中国四达国际经**限公司（以下简称四达公司）签订劳动合同，建立劳动关系，并派遣至绫致时装**北京分公司工作，直至徐**于2014年6月离职。关于2012年6月至2013年9月午餐补助，徐**在职期间作为导购的午餐补助每月均已随工资发放，自2013年1月1日起，徐**岗位为账员，不再是导购，根据员工手册规定不再享有午餐补助。综上，领**公司、绫**司不同意仲裁裁决，起诉要求无需支付徐**2012年6月至2014年6月工作日午餐补助5000元。

徐**答辩并起诉称：我于2001年10月11日入职绫**司。2008年1月又与领**公司签订劳动合同，通过劳务派遣形式继续在绫**司工作。入职以来，根据公司的要求，每周至少工作6天，每天至少工作8小时，法定节假日也正常上班，公司未足额支付加班费；未安排休年休假，也未支付未休年休假工资；员工手册中约定的午餐补助自2011年1月起也未再支付，工作期间的社保未依法缴纳。故不同意领**公司和绫**司的诉讼请求，并起诉要求领**公司和绫**司连带支付：1、2001年10月11日至2013年9月30日延长工作时间的加班工资346630元；2、2001年10月11日至2013年9月30日法定节假日加班工资122290元；3、2001年10月11日至2013年9月30日年休假工资123144元；4、2011年1月1日至2013年9月30日午餐补助10920元；5、生育津贴差额7562元；6、2013年1月至2013年9月30日解除劳动合同经济补偿金80600元；7、2001年10月至2006年2月、2007年3月至8月未缴纳养老保险补偿金7468元；8、2013年1月至2013年9月30日未签无固定期限劳动合同双倍工资差额72000元。

对于徐**的诉讼请求，领天英**司辩称：2008年2月之前徐**与其不存在劳动关系。请法院驳回徐**关于2008年2月之前针对领天英**司的诉讼请求。对于2008年2月之后的诉讼请求，同绫**司的答辩意见。

对于徐**的诉讼请求，绫**司辩称：一、徐**2008年2月前的诉讼请求已过时效。二、关于延长工作时间的加班工资、节假日加班工资之请求，徐**从事的是账员工作，依据劳动合同约定及劳动行政部门的审批，其执行的是不定时工时制，不存在加班情况。根据相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。三、关于年休假工资之请求，徐**在派遣期间年休假均已休完。四、关于午餐补助，徐**在职期间的午餐补助每月均已随工资发放。五、生育津贴11462元已经在2010年12月29日支付。五、徐**自愿解除与领天英才公司的劳动合同，而与四**司签署劳动合同，不属于应签未签无固定期限劳动合同的情形。六、自2006年4月起，绫**司与领天英才公司一直为其缴纳社保，2013年10月后由四**司缴纳。综上，不同意徐**的诉讼请求。

一审法院认为

原审法院经审理认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。领天英**司、绫**司是两个不同的劳动关系主体，本案处理徐**与领天英**司2008年2月至2013年9月30日与领天英**司存在劳动关系，领天英**司派遣徐**到绫**司工作期间的劳动争议。徐**提出的与领天英**司不存在劳动关系期间的诉讼请求，本案不予处理。徐**与领天英**司是劳动关系，与绫**司是劳务派遣关系，领天英**司对徐**的给付义务，绫**司应承担连带责任。徐**提出的与领天英**司存在劳动关系期间的相关主张并未超过仲裁时效。关于劳动关系。通过领天英**司给徐**缴纳社会保险情况及签订的双方劳动合同及履行情况，能够确认2008年2月至2013年9月30日徐**与领天英**司存在劳动关系。关于徐**主张的2008年2月至2013年9月的加班费（延时加班工资、法定节假日加班工资）一节。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。首先徐**提交的“考勤表”、“排班表”是打印件或者复印件，没有绫**司认可的证据；其次不能反映其工作日上下班时间；且徐**的工资构成中的销售奖金是根据其工作业绩予以发放；领天英**司与徐**约定的工资标准比较模糊；员工手册规定，加班工资，病事假工资基数计算方法（基本工资／21.75／8小时），特殊岗位及实行轮班制的人员，实行其它计算方法，而实际履行中加班费按前项履行；再有，奖金、提成工资等依工作表现发放的区别性奖励报酬不应算作加班计算基数。故对于徐**的该项主张，法院不予支持。关于徐**主张的2008年2月至2013年9月未休年休假工资。《北京市工资支付规定》第十三条规定：“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。”根据《职工带薪年休假条例》徐**属于上述期间每年享受法定5天年休假的情形。因2012年徐**年休假已按自然年度计算，所以领天英**司与绫**司应自劳动者提起仲裁之日起2014年8月29日至2012年1月1日徐**的年休假情况承担举证责任。领天英**司与绫**司不能证明徐**2012年至2013年9月已休年休假，因此领天英**司和绫**司应按《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，支付徐**上述期间法定年休假。徐**主张的高于法定年休假的假期，是绫**司内部年休假属于企业福利。绫**司年休假制度规定，年休假应于当年度使用，并未规定对于未休企业内部年假给予工资补偿。故领天英**司、绫**司不同意支付徐**超过企业内部带薪年假工资，法院予以支持。徐**应对其主张的2008年2月至2011年12月未休年假承担举证责任，徐**不能证明上述期间未休年假，故对其2008年2月至2011年12月未休年假工资诉求，法院不予支持。关于午餐补助问题。《员工手册》规定导购每个工作日享受工作餐补助（每个工作日10元的标准）。领天英**司与绫**司主张徐**在职期间的午餐补助每月均已随工资发放，应承担举证责任。其提交的工资支付记录，不能证明已支付徐**午餐补助；员工手册为劳动合同的附件，故对于徐**主张的从2011年1月起领天英**司、绫**司未支付午餐补助的主张，法院予以采信。对于徐**主张的2011年1月至2013年9月的午餐补助，法院予以支持。关于生育津贴。《北京市企业职工生育保险规定》第十五条规定：“生育津贴按照女职工本人生育当月的缴费基数除以30再乘以产假天数计算。生育津贴为女职工产假期间的工资，生育津贴低于本人工资标准的，差额部分由企业补足。”徐**于2010年3月生育，领天英**司应按上述规定支付徐**正常工作期间的工资收入，法院根据徐**2009年平均工资情况，酌定产假期间的工资差额4503.4元。关于解除劳动合同经济补偿金。领天英**司、徐**于2013年9月30日解除劳动合同，徐**不能证明领天英**司属于支付解除劳动合同经济补偿金的情形，故徐**要求领天英**司支付解除劳动合同经济补偿金，法院不予支持。关于未缴纳养老保险经济补偿。徐**主张的未缴纳养老保险经济补偿，发生在与领天英**司不存在劳动关系期间，本案不予处理。关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额。徐**与领天英**司签订有劳动合同，徐**不能证明双方签订劳动合同时，领天英**司存在欺诈、胁迫的情形，故对于徐**的该项主张，法院不予支持。据此，原审法院于2015年7月判决：一、自判决生效之日起七日内，领天英才（北京**有限公司支付徐**二〇一二至二〇一三年九月未休年休假工资三千二百五十七元八角；二、自判决生效之日起七日内，领天英才（北京**有限公司支付徐**二〇一一年一月至二〇一三年九月午餐补助八千三百零五元；三、自判决生效之日起七日内，领天英才（北京**有限公司支付徐**生育津贴差额四千五百零三元四角；四、绫致时**限公司对于领天英才（北京**有限公司上述第一项至第三项的给付义务，承担连带责任；五、驳回徐**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

判决后，徐**不服，仍持原诉理由及请求上诉至本院，请求撤销原判第一、二、三、五项，改判支持其原诉请求。领天英**司、绫**司亦均不服，持原诉理由共同上诉至本院，请求二审法院查清事实，依法改判无需支付徐**2012年至2013年9月未休年休假工资、2011年1月至2013年9月工作餐补助、生育津贴差额。

本院查明

经审理查明：徐**原在绫**司工作，2008年2月至2013年9月与领**公司建立劳动关系，领**公司派遣徐**到绫**司工作，领**公司与徐**2010年、2013年分别签订了三年期劳动合同。2010年1月至2012年12月劳动合同约定工资为1160元，岗位为销售；2013年1月至2015年12月劳动合同约定工资不低于本市最低工资，岗位为账员；用工单位绫**司安排徐**执行综合计算工时工作制；绫**司的员工手册、年休假制度、请假制度、年终奖金发放制度为本合同的附件，双方还约定了其他权利和义务。《员工手册》规定导购每个工作日享受工作餐补助；加班工资，病事假工资基数计算方法（基本工资／21.75／8小时），特殊岗位及实行轮班制的人员，实行其它计算方法；《年休假制度》其中规定，零售员工需提前10日填写《员工年休假请假单》，报有上级主管或零售部人事助理审批批准，零售助理做好年假档案管理工作，员工按预定时间休假；零售员工工作满12个月，从第13个月开始每年可享受12日带薪年休假，年休假应于当年度使用；零售员工年假（12日包含休息日）为12个连续自然日年假，如果员工将年假拆分休息则年假应对应为10个工作日，员工在绫致工作的第三个年度起，按自然年度休假。2013年9月30日徐**、领**公司解除劳动合同关系。

徐**提交的考勤表、排班表、报销单及证人证言，领天英才公司、绫**司不认可，另提出徐**提交的证据也显示徐**大量的补休，考勤表上有年休假的记载，与徐**提出的未安排休年休假主张不一致。

另查，社会保险查询单显示，2008年2月至2013年9月领天英才公司给徐**缴纳了四险。2010年3月徐**生育，绫**司支付徐**生育津贴（10062元）及生育报销费总计11462元。

领天英才公司提交北京市东城区人力资源和社会保障局对其实行综合计算工时制和不定时工作制行政许可情况，其中2009年11月销售人员4000人期限2年实行不定时工时工作制；2010年11月拓展营销人员100人期限2年实行不定时工作制，陈**175人期限二年，实行综合计算工时工作制；2012年2月10日销售人员1000人实行不定时工作制期限一年；收银岗30人期限2年，实行综合计算工时工作制；2012年9月陈**岗100人、期限2年，实行综合计算工时工作制，销售人员1400人，期限1年实行不定时工作制；2013年9月销售人员1400人期限1年，实行不定时工作制；2014年2月销售人员150人、收银员50人实行实行综合计算工时工作制，期限2年。

绫**司提交2009年6月天津市劳动和社会保障局行政许可情况，其中营业员500人期限一年实行综合计算工时工作制。

再查，绫**司的午餐补助标准为10元／每个工作日；徐**为农业户籍。徐**2009年月平均工资为3236.75元，2011年月平均工资为3958元，2012年月平均工资为5212.8元；徐**工资由基本工资、销售奖、表现奖、岗位津贴、其他公司补助等构成。领天英**司、绫**司未提交考勤记录。

2014年8月29日，徐**向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年3月北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会载决，一、领天英才公司自裁决书生效之日起10日内，一次性支付徐**2012年6月至2014年6月餐补助5000元；二、绫**司对第一项裁决结果承担连带赔偿责任；三、驳回徐**的其他申请请求。裁决后，各方当事人均不服，均提起诉讼。

上述事实，有当事人陈述、仲裁裁决书、劳动合同及附件、银行对账单、北京市社会保险网上查询单、出生医学证明、北京市生育保险申领待遇职工登记表、北京市东城区人力资源和社会保障局北京市企业实行综合计算工时制和不定时工作制审批表等在案佐证。

本院认为

本院认为：关于加班费，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。徐**虽主张领天英**司、绫**司应支付其延时、法定节假日加班工资，但其提交的用以证明加班事实存在的考勤表、排班表系打印件或复印件，绫**司对此不予认可，故原审法院对徐**提交的上述证据不予采信，对其关于加班费的主张不予支持，并无不当。

关于年休假工资，徐**主张领天英**司、绫**司应支付其未休年假工资。因用人单位应当就两年内已安排劳动者休年假或者已向劳动者支付了未休年假工资承担举证责任。本案中，徐**自2014年8月29日提出仲裁申请，因其2012年度的年休假是按自然年度计算，故领天英**司及绫**司应对徐**自2012年1月1日至2013年9月期间的年休假情况承担举证责任。现领天英**司与绫**司均不能举证证明此期间内，已安排徐**休2012年至2013年9月的年休假或已向其支付相应的年假工资，故领天英**司、绫**司应支付徐**相应的法定未休年假工资。对于2012年之前的未休年假工资，应由徐**承担举证责任，因徐**对此未能举证，故徐**关于该期间内的年休假工资，本院不予支持。徐**主张的企业内部带薪年假工资系企业的福利，双方的劳动合同及公司的休假制度均未规定未休内部年假应予工资补偿，故徐**主张的多于法定年休假天数标准的年假工资，依据不足，本院不予支持。

关于午餐补助，双方劳动合同的附件《员工手册》中规定，导购每个工作日享受工作餐补助10元。领**公司与绫**司虽主张徐**在职期间的午餐补助均已随工资按月发放，但提交的工资支付记录不能证明，且徐**主张自2011年1月1日起，领**公司与绫**司未再向其支付午餐补助，故原审法院判决领**公司与绫**司连带支付徐**2011年1月至2013年9月的午餐补助正确，本院应予维持。

关于生育津贴，生育津贴为女职工产假期间的工资，生育津贴低于本人工资标准的，差额部分应由用人单位补足。徐**于2010年3月生育，徐**作为劳动者应当享有获得产假期间正常工资的待遇，因此领天英才公司应按徐**正常工作期间的工资收入向其支付产假期间，原审法院酌定计算的生育津贴差额并无不当，本院应予维持。

关于解除劳动合同经济补偿金，徐**主张其因绫**司、领天英才公司未支付加班费、未足额缴纳社保、克扣午餐等原因辞职，因上述情形并非属于劳动合同法规定的支付解除劳动合同经济补偿金的法定情形，故对于徐**的该项主张，原审法院不予支持，亦无不当。

关于未缴纳养老保险补偿金，徐**主张的未缴纳养老保险补偿，并非发生在其与领天英**司存在劳动关系期间，原审法院本案不予处理，亦无不当。

关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额，徐**与领**公司签订有劳动合同，徐**不能证明双方签订劳动合同时，领**公司存在欺诈、胁迫等情形，故对于徐**的该项主张，原审法院不予支持，并无不当。

综上，领天英才公司、绫**司以及徐**的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费10元，由领天英才（北京**有限公司、绫致时**限公司共同负担5元，由徐**负担5元（均已交纳）；二审案件受理费10元，由领天英才（北京**有限公司、绫致时**限公司共同负担5元，由徐**负担5元（均已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十日